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En esta ocasión hablaré sobre el trabajo digital consagrado en el Proyecto de Ley 082 de 2018C que se discute por este mes de abril en la Cámara de Representantes y que pretende crear una nueva categoría de trabajo llamado “Trabajo Digital Económicamente Dependiente”.

Esta es una iniciativa que, a mi modo de ver, tiene como objetivo hacer respetar el principio de solidaridad en el que se funda la constitución política colombiana para amparar los derechos laborales y de seguridad social de quienes se consideran en condición de desigualdad o si se quiere, en condiciones económicas no equitativas con el resto de la población. Lo anterior es ideal, pero las imprecisiones del proyecto son varias, me concentraré en las relacionadas directamente con su objeto, (sin dejar de mencionar que establecer el concepto de “economía digital” como primer artículo de la ley, es un despropósito).

En primer lugar, la creación de una nueva categoría de “trabajo” diferente de las tradicionales – laboral y de prestación de servicios-, para reconocer su existencia como producto de las plataformas de economía colaborativa está muy bien, lo que me hace dudar de la constitucionalidad de la norma proyectada es que pretenda crear una categoría de trabajadores general en el ordenamiento jurídico y cometa el error de hacer distinciones que parten del concepto de remuneración. Para que entendamos, el artículo 3 del proyecto dice lo siguiente:

Artículo 3º. Definición de trabajador digital. Serán trabajadores digitales las personas naturales que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y en el ámbito de dirección y organización de una Empresa de Intermediación Digital, una actividad económica o profesional a título lucrativo y que represente para el trabajador digital un ingreso mensual de por lo menos dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta actividad podrá realizarse por cuenta propia, a tiempo completo o a tiempo parcial. Los trabajadores digitales son una parte integral del modelo económico de las Empresas de Intermediación Digital.

Si se tiene en cuenta que la remuneración se está tomando como concepto de referencia para establecer la obligatoriedad o no de los aportes al sistema de seguridad social, aportes que constituyen el propósito principal del proyecto de ley, de acuerdo con lo expuesto en la motivación: ¿porqué negar la calidad de trabajadores digitales a todos aquellos que devengan menos de dos salarios mínimos mensuales vigentes?, todos los que estén vinculados a las empresas de intermediación digital serían trabajadores digitales, por el solo hecho de su vinculación y trabajo, otra cosa es que no todos estos trabajadores estarían cobijados por la reglamentación de seguridad social “diferencial” que pretende establecer el proyecto.

Por esta razón, para no faltar a la técnica con las definiciones y para no cometer el error de establecer en estas definiciones, diferenciaciones que pudieran considerarse discriminatorias, y sobre todo para proteger la constitucionalidad de la figura, sugeriría trabajar el concepto bajo una estructuración más categórica y general.

Pero hay más, si dejamos por fuera de la reglamentación a los que devengan menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, estamos poniendo a estos trabajadores en una situación de desventaja ya que ellos serían considerados por el sistema de seguridad social como trabajadores independientes y como tales, deben aportar al sistema de seguridad social integral sobre un ingreso base de cotización correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, sin “colaboración” de ningún tipo.

Si el trabajador digital, ya registrado como digital en el sistema no alcanza a devengar los dos salarios, ¿cual va a ser su ingreso base de cotización?, ¿va a pagar él solo el aporte?, ¿lo va a pagar en calidad de independiente o tiene que pagar el aporte completo como trabajador digital?

Me explico, los trabajadores digitales, es decir los que devengan 2 salarios mínimos, conforme a lo explicado en el proyecto, pagarán los aportes al sistema de seguridad social de “forma equivalente” (así lo dice el proyecto de artículo 6, parágrafo 2 en el proyecto) con la empresa de intermediación digital. Así, un trabajador independiente y un trabajador digital (conforme con la exposición de motivos), harían una cotización por igual valor al sistema, con la ventaja para el trabajador digital, que su aporte al sistema se hace sobre un ingreso base de cotización equivalente a dos salarios mínimos, mientras que el aporte del trabajador independiente se reportaría por un ingreso base de cotización correspondiente al 40% de los dos salarios mínimos, esto es un salario mínimo, según la normatividad legal vigente. Las consecuencias de esto se reflejan más tarde en el sistema pensional.

Adicionalmente, la norma no establece claramente qué va a suceder en los meses en los que la persona “trabajadora digital” no devengue los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y esto es importante por que la seguridad social se paga mensual. Si el trabajador digital, ya registrado como digital en el sistema no alcanza a devengar los dos salarios, ¿cual va a ser su ingreso base de cotización?, ¿va a pagar él solo el aporte?, ¿lo va a pagar en calidad de independiente o tiene que pagar el aporte completo como trabajador digital?

En este último caso habría una gran diferencia en el aporte, si se tiene en cuenta la vaga redacción del proyecto, y se complementa con la exposición de motivos, es importante que se haga la aclaración en la redacción del articulado del proyecto, por que ningún decreto reglamentario puede asumir la carga de la definición de esta situación jurídica: se debe definir cuál es el ingreso base de cotización de un trabajador digital: dos salarios mínimos o el 40% de los dos salarios mínimos, ya que esto influye en la definición de las respuestas en el momento en que se devenguen menos de los dos salarios.

Por último, el proyecto ignora o desconoce un tipo de trabajador digital: aquel que trabaja tiempo parcial para completar sus ingresos principales los cuales son fruto de una relación laboral o de servicios con otra empresa o empleador, y se trata de una relación diferente de la que tiene con la empresa de intermediación digital.

Según el artículo 7 del proyecto, la afiliación y pago de la cotización al sistema de seguridad social debe hacerse bajo las normas vigentes de seguridad social, lo cual está bien que se recuerde, pero en este caso, si nos vamos al fondo del asunto, se estaría gravando en exceso a este trabajador. Las normas de seguridad social establecen que cuando la persona tiene afiliación al sistema de salud y pensión regulares y obtiene ingresos por diferentes conceptos o contratos, en este caso, adicionales a su actividad principal, por cada contrato debe hacer cotización al sistema y dicha cotización no puede hacerse por un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo (artículo 18 de la ley 100 de 1993).

Lo anterior conlleva a que una persona prestadora de servicios, por cada cuenta de cobro que tramita, pague una cotización correspondiente al 28,5% de un salario mínimo mensual legal vigente (12,5% al sistema de salud; 16% al sistema de pensiones), esto es $236.100, sobre la base de un salario mínimo de 2019 correspondiente a $828,116. Es decir, personas que tramitan cuentas de cobro de $200.000 tienen que poner de su bolsillo para hacer la cotización completa al sistema, sin que el sistema se compadezca.

…debe hacerse realidad la cotización parcial al sistema de seguridad social, sobre el monto total realmente devengado, teniendo en cuenta la categoría de “prestador de servicios” que está en las normas de seguridad social y en las normas tributarias.

Esto último, es el problema real que no ha podido solucionar ninguna norma en el país y lo que en realidad no ha entendido ni la rama ejecutiva a través del ministerio, ni la rama legislativa; debe hacerse realidad la cotización parcial al sistema de seguridad social, sobre el monto total realmente devengado, teniendo en cuenta la categoría de “prestador de servicios” que está en las normas de seguridad social y en las normas tributarias.

En este país no han entendido que la tarea no es legislar por legislar y la tarea tampoco es recaudar por recaudar sin una base normativa clara. La legislación trató en el pasado de hacer realidad, en otros ámbitos y para otro tipo de trabajadores, este tipo de cotizaciones que reflejan la realidad de lo trabajado y que deberían reflejar la justicia en la cotización proporcional al ingreso, pero esto se quedó en letra muerta ya que no se examinaron en conjunto las normas que rigen el sistema de seguridad social, ni los conceptos en los que se sustenta la UGPP para perseguir los pagos de los aportes, cometiendo injusticias como la mencionada en estos últimos párrafos.

Con este artículo hago un llamado a que la reforma sea completa, que se proteja al trabajador en su concepto integral y que se facilite a las empresas y a las personas que contratan, la realización de las contribuciones en condiciones justas, eliminando las barreras que han impedido que esto se haga realidad.

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Natalia Ospina Díaz

Abogada Derecho Informático y Nuevas Tecnologías

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Abogada especializada en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías. Con experiencia en asesoría y consultoría en el área de tecnologías de la información y comunicación - TIC, emprendimiento, contratación pública y privada en TIC, protección de datos personales, modelos de negocios web y aplicaciones. Socia fundadora de www.abogadotic.co

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