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La globalización trajo consigo una forma que ha probado ser práctica y efectiva en la resolución de los conflictos jurídicos internacionales en materia comercial: El Arbitraje. El mundo de los negocios y los protagonistas del emprendimiento han encontrado en el arbitraje un instrumento que les permite, en la mayoría de los casos, contar con un foro neutral y una solución más rápida, especializada y efectiva a sus problemas. Por eso, no es una sorpresa que los juzgados, los jueces y las formas locales hayan ido siendo reemplazados por la sede arbitral, los árbitros y principios y formas que cada vez están más estandarizados y se pueden aplicar en cualquier parte del planeta. Se trata, en efecto, de un fenómeno que ha privatizado y sofisticado la justicia y que exige a los actores un constante seguimiento y evaluación del estado del arte en la materia.
Uno de los más recientes estudios corresponde a la encuesta “Decisiones sobre Arbitraje Internacional” realizada durante el año 2010 por la Escuela de Arbitraje Internacional de Queen Mary, Universidad de Londres, la cual se efectuó en las capitales de diferentes países que tienen un papel activo en materia arbitral. Los encuestados respondieron a la pregunta sobre cuáles son las consideraciones más importantes para el equipo jurídico de una empresa al momento de negociar las cláusulas arbitrales. Los temas analizados incluyeron la elección de la ley aplicable a la sustancia de la disputa, la elección del instituto arbitral, la escogencia de los árbitros, la importancia de la confidencialidad y las percepciones sobre los tiempos y demoras del proceso arbitral, entre otros aspectos. Sin embargo, el aspecto que queremos analizar con mayor detenimiento corresponde a los factores que resultan determinantes para la elección de la sede del arbitraje.
De acuerdo con el estudio, el aspecto más relevante para escoger la sede del arbitraje corresponde a la existencia de una infraestructura legal adecuada. Este concepto, según se explica en la encuesta, resulta de la suma de varios factores que son percibidos como un todo integrado compuesto por: la ley de arbitraje del país, la imparcialidad y neutralidad del aparato judicial frente al tema arbitral y los antecedentes que existen en esa jurisdicción al momento de hacer valer las cláusulas arbitrales y los laudos correspondientes. Al considerar estos elementos surge la siguiente pregunta: Puede Colombia cumplir un papel relevante como sede de arbitrajes internacionales? La respuesta es clara y sencilla: Por ahora no. Nuestra realidad presente no permite afirmar que Colombia tenga por ahora la infraestructura adecuada para convertirse en una sede de arbitraje atractiva para los ojos extranjeros.
Colombia no tiene una ley arbitral que se pueda catalogar como moderna o de avanzada. Se trata de una ley bastante local en la cual no se ha podido plasmar una estrategia o un modelo que se pueda considerar acorde con las necesidades del comercio internacional, incluso si nos comparamos con otros países de América Latina. De igual manera, la estructura procesal es bastante rígida y hace que nuestro ordenamiento arbitral más que centrarse en el respeto de ciertos principios fundamentales, como el debido proceso o el derecho a ser escuchado, se encuentre atado a rituales, formas o fórmulas que pueden hacer del arbitraje lo más parecido en su forma y funcionamiento a un proceso judicial. Sin embargo, estamos en un momento en el que esa realidad puede ser modificada.
La constitución de una nueva Comisión de Expertos Redactora del Proyecto de Ley sobre Arbitraje Nacional e Internacional (Decreto 4146 de 2010) constituye un paso acertado en esa dirección. La Comisión cuenta con un grupo de profesionales con las más altas calidades, quienes tienen frente a si un reto histórico, el cual es dejar para el país una ley de arbitraje nacional e internacional moderna, con soluciones novedosas y enmarcada dentro de estándares que tengan un verdadero carácter internacional. Resulta deseable que Colombia adopte, por lo menos, para el arbitraje internacional la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Internacional, la cual ha sido acogida por más de 65 países y que en última instancia recoge un trabajo juicioso que ha sido revisado y mejorado en sus más de 25 años de existencia.
Pero este es solo el principio. En este punto se debe considerar que muchos países, incluidos varios de nuestra región, ya se han movido en esa dirección y, por lo tanto, la competencia por atraer los ojos del mundo es en serio y es feroz. La expedición de una buena ley arbitral no es suficiente para posicionar a un país como sede de arbitraje internacional. El cambio debe ser más que cosmético y requiere una estrategia que permita la consolidación cultural de la institución arbitral. El paso siguiente requiere un trabajo importante con nuestros jueces. Ellos deben estar en capacidad de conocer y entender la interrelación que puede existir entre el arbitramento y la rama judicial del poder público. Los puntos de intersección y aquellos, la mayoría, en los que los roles y responsabilidades son bien diferentes. Un espaldarazo decidido de nuestra rama judicial al arbitramento internacional serviría para dar pasos de gigante en esta materia. Pero esto requiere capacitación, conocimiento e implementación. En esta área, actores como los Ministerios de Comercio y del Interior y de Justicia, las Cámaras de Comercio, los centros académicos de las Universidades, los magistrados de las altas cortes, nuestros juristas más destacados, podrían jugar un papel determinante para que exista un entendimiento adecuado e integral del funcionamiento del arbitraje internacional en Colombia.
Con jueces preparados estaríamos en condiciones de construir una serie de antecedentes jurisprudenciales importantes que le permitan a aquellos que están fuera ver la seriedad de nuestro sistema judicial, su neutralidad y el adecuado entendimiento que tenemos del tema arbitral. Aquellos países y ciudades que se han ubicado como centros de gravedad del arbitraje internacional, como es el caso de París, Londres, Nueva York, Ginebra y Estocolmo, lo han logrado como fruto del respeto del aparato judicial estatal por la institución arbitral y de una serie de actuaciones consistentes que han permitido generar confianza y seguridad a los actores internacionales.
En este momento, si bien hay diferentes centros arbitrales que han tomado mucha fuerza en diferentes regiones, como es el caso de Hong Kong, Singapur, Dubai y El Cairo, no parece todavía existir un líder regional claro para América Latina. Sin duda, sería una gran contribución para nuestro sector empresarial y el país que pudiéramos hacer de Colombia un foro regional importante en materia arbitral. Para movernos en la dirección correcta, no podemos seguir pensando que el arbitraje será el mecanismo de solución de conflictos para el futuro, tenemos que pensar sobre este tema en presente y actuar de conformidad.
