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La Ley 222 de 1995 al referirse a los administradores señala que las actuaciones de éstos “se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo cuenta los intereses de los asociados”. Se trata de un deber de actuación recogido en una fórmula simple que, en principio, parece clara y precisa. No obstante lo anterior, al leer cuidadosamente el texto legal surge la pregunta sobre qué se debe entender por el interés de la sociedad. Se puede afirmar que el interés de la sociedad es el mismo interés de los socios? Existen otros intereses (diferente al de los socios) que tengan relación con el interés de la sociedad? Que interés o intereses debe tener en consideración un administrador al momento de tomar decisiones o actuar por la sociedad?
Sobre el particular, resulta claro que el interés de la sociedad está ligado al de sus socios en la medida que ellos han asumido un riesgo a través de sus aportaciones de capital, y esto hace que tengan un interés inseparable de la actividad y del éxito de la sociedad. A su vez, el interés de la sociedad puede también estar ligado a otras partes interesadas en la actividad de la compañía, como es el caso de los trabajadores, los acreedores financieros, los proveedores y clientes, e incluso la comunidad, quienes tienen una relación de menor o mayor intensidad con la operación de la compañía. De esta manera, si profundizamos en los diversos intereses que rodean la actividad de la sociedad encontramos que el concepto de interés de la sociedad se convierte en un complejo cuestionamiento.
Para abordar este interrogante, resulta útil entender cómo otras culturas jurídicas han aproximado la misma problemática con el objeto de plantear una respuesta a luz de nuestro ordenamiento jurídico. Para el efecto, se deben considerar tres aproximaciones que resultan ilustrativas: i) el enfoque pro-socios; ii) el enfoque pro-partes interesadas; y iii) el enfoque en el éxito de la sociedad.
El enfoque pro-socios.Bajo este enfoque los administradores tienen el deber de maximizar las utilidades de la sociedad teniendo en cuenta el interés de los socios. De esta manera, no se imponen deberes adicionales a los administradores con respecto al interés de otros grupos y su deber de conducta se limita en forma exclusiva a favorecer el interés de los socios. Por lo tanto, si entran en conflicto los intereses de los socios con los de otras partes interesadas, el conflicto se debe resolver en favor de los primeros. Adicionalmente, es importante precisar que, bajo esta aproximación, el interés de los socios debe corresponder al de todos los socios (entendidos como grupo) y no el de un grupo mayoritario o minoritario. Este es el enfoque que prima en el derecho de los Estados Unidos de América.
El enfoque pro-partes interesadas.Bajo este enfoque los administradores deben tener en consideración el interés de las partes interesadas en la actividad de la compañía y cuando resulte apropiado dar prioridad al interés de la partes interesadas sobre el interés de los socios. Para esta aproximación el interés de la sociedad está compuesto por varios intereses, en el que los socios son un actor más dentro de un conjunto variado de participantes. La idea al final es que a cambio de los beneficios legales y económicos que tiene la sociedad, tales como personería jurídica, responsabilidad limitada, acceso a financiación en mercados públicos, lo mínimo es que se reconozca un valor importante a los intereses de las partes interesadas y que cuando sea necesario el interés de los socios ceda frente a otros intereses que están ligados a la actividad de la compañía. Este es el enfoque que prima en el derecho alemán.
El enfoque en el éxito de la sociedad. Bajo este enfoque el énfasis se mantiene en el interés de los socios, pero se reconoce la posibilidad de considerar el interés de las partes interesadas, siempre que el administrador considere, en buena fe, que el mismo resulta relevante para el éxito de la compañía. Por lo tanto, se reconoce que el propósito principal de la sociedad es generar utilidades para los socios, no obstante lo cual la existencia de buenas y exitosas relaciones con las partes interesadas es un tema fundamental para garantizar relaciones estables y de largo plazo para la sociedad, y, por lo tanto, para generar valor a los socios. La idea de esta aproximación es que exista una especie de balance entre los intereses de los socios y las partes interesadas, manteniendo una clara distancia con el enfoque que propende por los intereses de las partes interesadas, en la medida que el interés de las partes interesadas no se considera como un fin en sí mismo, sino como un instrumento o un medio para promover el valor de los socios. Este es el modelo adoptado por el Reino Unido.
En relación con nuestro ordenamiento jurídico, resulta claro que el enfoque pro-partes interesadas no es aplicable a los administradores y no sería el más apropiado para analizar sus actuaciones y responsabilidad desde el punto de vista legal en la medida que no encaja dentro de la descripción normativa. Además, se debe considerar que en gran parte este modelo ha sido producto del desarrollo histórico que ha tenido Alemania, el cual no es comparable con nuestra realidad y práctica empresarial.
El enfoque pro-socios podría enmarcarse dentro de nuestro ordenamiento jurídico dada la descripción contenida en la Ley 222, pero el mismo limitaría el campo de actuación de los administradores y podría afectar a los socios. En efecto, hacer responsable a los administradores con una visión centrada en el corto plazo, en la que su deber es maximizar en todo momento los beneficios de los socios, puede desconocer la realidad del negocio y afectar de manera sería la viabilidad de la operación en el mediano y largo plazo. De manera ilustrativa, se podría afirmar que este enfoque puede llevar a que se presente una historia como la de la gallina de los huevos de oro pero en materia corporativa. Además, en el caso de primar una aproximación como la mencionada, existiría el riesgo de que los administradores se vieran constantemente expuestos a acciones de los socios por aprobar planes o beneficios que consideren, por ejemplo, a la comunidad, los trabajadores, los consumidores, en la medida que los mismos pueden traducirse en menos utilidades para los socios. Se trata, entonces, de una aproximación que no resulta deseable desde el punto de vista normativo.
Nos queda el enfoque centrado en el éxito de la sociedad. En este caso, la idea es reconocer que el interés de la sociedad está ligado al de los socios, pero que éste a su vez se encuentra atado a una visión de mediano y largo plazo de la sociedad. Sin duda, este enfoque protege a aquellos administradores que actuando en cumplimiento de sus funciones, con diligencia y lealtad para con la sociedad, han considerado otros intereses al entender que los mismos le agregan valor a la compañía y, por ende, a los socios. Esta aproximación incentiva una cultura de decisiones equilibradas y razonadas, donde la sociedad se concibe como un instrumento con vocación de permanencia que trae beneficios para sus socios y, en la medida de las circunstancias, para las otras partes interesadas en el devenir de la sociedad. A manera de conclusión, resulta razonable pensar que nuestro ordenamiento jurídico se ubica en un enfoque que concibe la sociedad como un vehículo para hacer empresa, que otorga incentivos a los inversionistas para que asuman riesgos, protegiendo sus intereses, y que le permite a los administradores encontrar la mejor manera de generar valor a la compañía.
