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Uno de los conceptos más importantes para todo profesional del derecho es el de orden público. Se trata de un concepto fundante de todo ordenamiento jurídico que tiene un impacto transversal en todas las ramas y áreas del derecho. En el caso del derecho privado, el orden público implica para los particulares una limitación de su iniciativa privada y la imposibilidad de disponer mediante mecanismos contractuales sobre derechos que la ley considera protegidos aun en contra de la voluntad de su titular. Ejemplos de estas situaciones las encontramos en casos como la imposibilidad de pactar en contra de las normas sobre derecho de familia, la adquisición de bienes inmuebles o la posibilidad de reclamar en caso de dolo o culpa grave de la contraparte, entre otros.

 

No obstante la importancia de este concepto,  en muchos casos resulta difícil determinar el contenido, alcance y límites que impone el orden público frente a situaciones particulares. En otras palabras, en qué eventos es posible pactar en contra de determinadas normas. En algunos casos, las mismas normas se encargan de definir con claridad que estas son de orden público frente a lo cual la tarea del intérprete resulta de fácil ejecución. En otros casos, al no existir una definición legal, el papel del intérprete resulta vital para determinar y delinear el concepto de orden público y es allí donde la construcción jurisprudencial y la doctrina han jugado un rol protagónico para darle cara y contenido a esta noción. Por supuesto, esto hace, que la noción de orden público en muchos casos sea cambiante, sujeta a unas circunstancias políticas, sociales y económicas determinadas, en las que el momento histórico puede implicar una restricción o ampliación del campo de actuación de los particulares. Para entender esos cambios en el concepto de orden público resulta ilustrativo el cambio jurisprudencial que se produjo en el año 2011 en relación con la “cesantía comercial”[1] dentro del contrato de agencia mercantil.

 

En Sentencia del 19 de octubre de 2011, la Corte Suprema de Justicia cambió su posición jurisprudencial de varias décadas en relación con la “cesantía comercial”. De manera previa al nuevo fallo, la Corte había concluido que el derecho establecido en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio estaba sustraído de la esfera dispositiva de las partes del contrato, de manera particular la posibilidad de renuncia a la cesantía comercial “antes de la celebración del contrato o durante su ejecución”. El argumento central que sustentaba la línea jurisprudencial anterior de la Corte se refería a razones de orden público social o económico, caracterizado por la supremacía de los empresarios agenciados, la desprotección de los agentes, la presencia de relaciones de mercado asimétricas y situaciones inequitativas e injustas que la Corte consideró necesario tutelar.

 

La nueva jurisprudencia rectifica esta aproximación, reconociendo un concepto de orden público dinámico y cambiante guiado por la mutación del comercio y el contexto socio-económico actual. Concluye la Corte que la “cesantía comercial” tiene un origen contractual y, por lo tanto, tiene un carácter dispositivo que le permite a las partes dentro del marco de la autonomía de la voluntad privada disponer en contrario de los señalado en el inciso primero del artículo 1324, bien sea durante el momento de celebración, ejecución o terminación del contrato, sin que se vea comprometido el orden público, las buenas costumbres, ni los intereses generales del comercio.

 

En razón de lo anterior, el fallo de la Corte reinventa el alcance y contenido de la “cesantía comercial” y, por lo tanto, se podrá disponer de la misma bien sea para excluirla, modificar su porcentaje, el tiempo, los factores de cálculo, bien sea para aumentarlos o disminuirlos, así como para celebrar y ejecutar actos dispositivos mediante pagos anticipados, compensaciones, conciliaciones o transacciones. En relación con esto último, la Corte deja expresa constancia de que la libertad de las partes no es absoluta, y que su ejercicio está sujeto a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, a la corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico y la exclusión de todo abuso del derecho.

 

Este fallo nos permite ver que el concepto de orden público puede estar sujeto a revisión bajo determinadas situaciones y condiciones históricas y que el intérprete debe tener criterios y herramientas que le permitan fijar una posición.  Es por esto que para definir si estamos frente a una norma de orden público sería de la mayor utilidad, como ocurre en otras legislaciones, tener una serie de criterios que permitan al intérprete hacer un análisis completo para llegar a una decisión consecuente con el ordenamiento jurídico y su realidad histórica, como aparece desprenderse de la nueva jurisprudencia sobre la cesantía comercial. En este sentido, algunos criterios que podrían ayudar al intérprete son los siguientes: i) cuál es el grupo protegido (no considerado como la sociedad en general sino dentro del sector o posición particular dentro del comercio v.g. agentes, accionistas, compradores, etc.); ii) qué razones o motivos justifican la protección del ordenamiento jurídico al grupo protegido; (iii) las expectativas, intereses y deberes de las partes dentro de negocio jurídico correspondiente; (iv) la seriedad y la intencionalidad que está ligada con la conducta que puede vulnerar el orden público; (v) la pérdida o daño que resultaría de mantener el concepto de orden público o de no mantenerlo; (vi) la fortaleza de las razones o motivos que justifican la protección en relación con las condiciones sociales y económicas imperantes; y (vii) la afectación que la no aplicación de la norma de orden público podría causar en otros principios o normas de orden público.

 

Como se puede apreciar, en la determinación de si una norma es de orden público no es fácil encontrar una descripción o fórmula única que permita concluir fácilmente los casos en que estamos frente a una norma de esa naturaleza. Sin duda, el tener varios criterios puede ser de gran utilidad para analizar, bajo ciertas circunstancias, si una norma puede ser objeto de disposición por los particulares. No es una tarea fácil, pero el tener parámetros o referentes que permitan evaluar y llegar a una conclusión razonada e informada en aquellos casos en que exista discusión sobre el alcance y contenido del concepto de orden público, permitirá tener una ordenamiento jurídico que entienda y proteja de la mejor manera el sentido común del grupo social, no buscando intereses gaseosos y vagos sino necesidades reales y ajustadas a una realidad particular.


[1] La “cesantía comercial” ha sido descrita legalmente como aquella prestación a que tiene derecho el agente a la terminación del contrato de agencia, por cualquier causa, para que “el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos (3) años, por cada uno de vigencia, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”

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