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Por: Juan Esteban Sanín Gómez*

 

Para quienes trabajamos en derecho corporativo siempre ha sido claro que a partir de la expedición de la Ley 222 de 1995 (Art. 68) fueron abolidas, para las sociedades anónimas, las mayorías calificadas para la toma de decisiones societarias. Sólo se exceptúan de esta regla las mayorías establecidas en los artículos 155 (mayoría para abstenerse de distribuir utilidades asciende al 78% de las acciones representadas en la reunión) 420 numeral 5 (la colocación de acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia asciende al 70% de las acciones representadas en la reunión) y 455 del Código de Comercio (“C. de Co.”) (el pago de dividendos en acciones, obligatoriamente perceptibles en tal calidad por parte del accionista, asciende al 80% de las acciones representadas en la reunión). También es claro que según lo establecido en el artículo 451 del Código de Comercio, la utilidad repartible entre los accionistas a título de dividendo es el que resulte después de hacer las correspondientes reservas legales, estatutarias y ocasionales y las apropiaciones para el pago de los impuestos. 

 

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades (“La Superintendencia”) en Oficio 220-022286 del 4 de marzo de 2013 estableció que, contrario a lo dispuesto en el artículo 451 del C. de Co. atrás descrito, la constitución de una reserva ocasional es la determinación de los accionistas de querer que la sociedad utilice los recursos que les correspondería como dividendo en un fin societario específico, agotado el cual, se liberaría la reserva y se distribuiría el saldo como dividendo. En tal sentido, a través de una confusa argumentación, establece que las mayorías necesarias para la capitalización de las reservas ocasionales (a través de la liberación de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las existentes) así como de la creación de las mismas con detracción de la utilidad repartible entre los accionistas requiere la aprobación del 80% de las acciones representadas en la reunión. La Superintendencia afirma que tal súper mayoría (únicamente aplicable al caso de la repartición de dividendos en acciones obligatoriamente perceptibles por los accionistas como tales) es aplicable a este caso por cuanto “la constitución de una reserva ocasional es posponer la distribución del dividendo pero no transfigurar su naturaleza”.

 

Esta opinión de la Superintendencia es preocupante por varios motivos: 1- Se abroga la entidad la potestad de crear mayorías decisorias no comprendidas en el ordenamiento jurídico. Salvo las tres excepciones legales antes referidas, el ordenamiento jurídico-societario no consagra más excepciones al respecto. En tal sentido, la mayoría del 80% para la capitalización y/o creación de reservas ocasionales desborda la capacidad interpretativa de la ley que tiene la Superintendencia y hace que tales conceptos puedan ser anulados judicialmente. 2- Genera incertidumbre –especialmente en la época (marzo) en que se desarrolla la gran mayoría de las asambleas ordinarias en Colombia- por cuanto la creación de reservas ocasionales con anticipación a la distribución de la utilidad repartible queda en entredicho. Así mismo, permite que se cuestionen judicialmente – a través del procedimiento de impugnación de decisiones sociales- los actos de capitalización de reservas ocasionales o creación de las mismas que no hayan contado con una mayoría del 80% de los votos representados en la reunión. 3- Genera la obligación de que mientras se reconsidera esta posición, los funcionarios de la Superintendencia que se encuentren presenciando una asamblea de accionistas, de oficio o a solicitud de un interesado, deban respaldar esta posición sugiriendo a los asambleístas el cumplimiento de tales requisitos.

 

Aparte de todo lo anterior, no es realmente claro por qué la Superintendencia opta por relacionar la capitalización de reservas ocasionales y la creación de las mismas con la mayoría del 80% necesaria para repartir dividendos en acciones. Sería mas comprensible que, por la argumentación antes establecida, la Superintendencia hubiese determinado que la capitalización de estas, cuando implicare liberación de acciones, requiriera tal mayoría del 80% y que la creación de las mismas (de las reservas ocasionales), por implicar la afectación de utilidades que podrían ser repartidas como dividendo, requiriera la mayoría del 78% establecida en el artículo 455 del C. de Co. Aún si ello hubiera sido así, subsistirían las razones antes mencionadas para considerar la irregularidad de la mayoría decisoria creada por la Superintendencia vía doctrina. 

 

*Socio. Parra Rodríguez Sanín Abogados

jesanin@isanin.com

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