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Por: Jerónimo Samper Salazar

jerosamsal@gmail.com

Acaba de ser publicada, el día 6 de marzo del presente, la nueva ley número 1712 de 2014, “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Esta ley debe comprenderse en su integridad como un conjunto de disposiciones legales del más alto nivel, dada su condición de Estatutaria, y en su relación intrínseca con el contexto del derecho de petición y del nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (ley 1437 de 2011), sin dejar de considerar también el régimen dispuesto por la ley 527 de 1999, referente al acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales.

En consideración a la brevedad que se exige para el caso, bástenos reflexionar sobre los siguientes aspectos básicos de esta ley:

El primero de ellos, el que se relaciona con la revisión previa de su constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, dada su categoría de ley estatutaria, pues se trata del texto que reglamenta uno de los derechos fundamentales, el enunciado por el artículo 74 de la constitución política: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley” y cuyo aparte final expresa:“El secreto profesional es inviolable”.

La Corte Constitucional ha advertido sobre su relación íntima con el derecho de petición (como también con el de recibir información, artículo 20, CP) y, de hecho, el verbo rector de la norma, referido al derecho a “acceder” a los documentos públicos es el que fundamenta dicha consideración, al punto de que se ha afirmado que el derecho de petición sería el género del que se trata, mientras el concerniente al que regula esta ley sería apenas un desarrollo específico del mismo.

Pareciera entonces que esta aseveración pudiera dar lugar a que, en consecuencia, las determinaciones de carácter estatuario que se debieran tomar respecto del desarrollo legal del derecho de las personas a acceder a los documentos públicos tuvieran que ir ligadas, necesariamente, al de aquel surtido por el desarrollo estatutario del derecho de petición, pero esto no es así, de suerte que la materia tratada por la ley 1712 de 2014 mantiene sus atributos independientes a ello, aunque, de una forma apenas tangencial, hayan sido ligados los dos asuntos al análisis de algunos de los artículos que fueron objeto del previo análisis de la Corte en este caso, cuando fue necesario advertir que las disposiciones respectivas del entonces proyecto de ley estatutaria tendrían que ajustarse a lo que eventualmente haya de definirse, finalmente, por la ley estatutaria que rija el derecho de petición.

Nos referimos al contenido de los artículos 14 y 18 de la ley, hoy vigentes, en cuanto a que su anterior mención de lo dispuesto por la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efectos de sujetar sus previsiones a lo allí estipulado quedará de todas maneras  atado a lo que resulte de la reglamentación estatutaria que se dicte sobre el derecho de petición.

Lo anterior surge de la necesidad de acomodar en debida forma las determinaciones de la Sentencia C-818 de 2011 a este nuevo texto legal, en particular a lo referido por sus artículos 14 y 18, que remiten a regulaciones que han sido declarados inexequibles, pero cuyos efectos han sido diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014. Total, este es un efecto visible de la relevancia del punto acerca del lazo inmediato entre el derecho de petición y éste, el concerniente al acceso a los documentos públicos.

Y lo es, pero ciertamente con cierto grado de dificultad para la comprensión acerca de cómo se interrelacionan ambas cuestiones desde el punto de vista anotado. La sentencia C-818 de 2011, declaró inexequibles los artículos 13 a 33 de la ley 1437 de 2011, pero defirió los efectos de dicha inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2014, sobre el entendido de que para esa fecha se deberá estar contando con una ley estatutaria que regule el derecho de petición, cuestión que todos esperamos se produzca efectivamente. De no ser así, no quisiéramos pensar en los efectos adversos que dicha falta acarrearía para el normal desarrollo y ejercicio de un derecho fundamental y que contiene interrelaciones tan importantes con el que venimos analizando.

La legislación estatutaria con que ahora contamos, respecto del ejercicio del derecho de acceso de toda la población a los documentos públicos, contiene los principios y reglas básicas para hacer efectivo el “principio de máxima publicidad”, que se expresa, según el artículo 2º de la ley 1712 de 2014 de esta manera:

“Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

Valga decir también, recogiendo los postulados tantas veces descritos por la Corte Constitucional en variadas oportunidades y que se aúnan a los expuestos por órganos internacionales de justicia como la CIDH, que en esta materia prevalece el criterio de que “el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción”  y que, a su vez, hacen pensar en que “las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar…” (sentencia C-274 de 2013).

Los sujetos obligados por la norma, a buen juicio de cualquier intérprete, son los mismos que se encuentran cobijados por otras leyes como la ya mencionada 1437 de 2011 o la ley 80 de 1993 (de contratación estatal), pues mal haríamos en excluir a cualquiera de ellos dentro del contexto de quienes deben responder por el deber de ofrecer y facilitar los documentos a que se refiere el propio artículo 74 de la constitución y que, en síntesis, son todas las entidades y organismos, como servidores públicos que las componen, que hacen parte de las ramas del poder público del Estado en todos sus órdenes, niveles y sectores y los particulares que cumplan funciones públicas, como lo son, por ejemplo, los curadores urbanos. También han sido incluidos por la ley 1712 de 2014, los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos, así como las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

La ley estatutaria sobre la que tratamos pretende regular juiciosamente la balanza que sopese adecuadamente los extremos de la libertad total de acceso a documentos públicos y la reserva extensiva de aquellos que por criterios muy específicos  pueda permitirse, aunque no en forma indefinida en el tiempo. La regla fundamental es, entonces, axiomáticamente hablando, el resultado de aplicar el criterio según el cual el principio del deber publicitario del Estado debe tener como consecuencia que  las normas que limitan el derecho de acceso a la información tengan que ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada, es decir, bajo una premisa objetiva que permita verificar su aplicación y no aquella que pudiere prevalecer en regímenes autoritarios o antidemocráticos que surgiera del ámbito apenas subjetivo de las autoridades.

De hecho, el derecho que se pretende garantizar en este caso va de la mano del aseguramiento de los mecanismos de control social y ciudadano de la gestión pública.

Saltan a la vista los resultados esperados de esta ley, sobre todo en cuanto al respeto que deberá seguirse de todos los principios señalados por el artículo 3º de la ley 1712 de 2014 y respecto de ello, muy en particular de aquel tan especial de “divulgación proactiva de la información”, consistente  en que “el derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros”.

Es decir, no le cabe ya a la administración pública actuar a la espera de la acción ciudadana, sino que tendrá que adelantársele a ella, incluso invitándola, por qué no, a hacerse parte efectiva en los procesos de conocimiento de su propia gestión.

No puede dejar de observarse que este principio tendrá que favorecer, sin duda, la activación de otros tantos, sobre todo el de economía, ligado a la austeridad y eficiencia de las agencias del Estado y el de celeridad, que según lo previsto por el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe garantizar el impulso oficioso de los procedimientos y al mismo tiempo incentivar el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones para el adelanto de éstos, con la debida diligencia del caso.

 

Para denotar la trascendencia que debe atribuírsele a esta nueva ley de transparencia, baste mencionar sucintamente el contenido de su artículo 9º , el cual dispone la información que como mínimo deberá ser publicada por los sujetos obligados por ella: (i) la estructura orgánica, funciones y deberes, ubicación y horas de atención al público; (ii) el presupuesto general, ejecución presupuestal histórica anual y planes de gasto público para cada año fiscal; (iii) un directorio de empleados en el que figure el cargo, dirección de correo electrónico y teléfono, y las escalas salariales correspondientes a las categorías de todos los servidores que trabajan en el sujeto obligado; (iv) las normas generales y reglamentarias, políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos de las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos, y los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño; (v) el plan de compras anual, los contratos adjudicados para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados, y los contratos de prestación de servicios con indicación del objeto contractual, el monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico; (vi) los plazos de cumplimiento de los contratos; y (vii) el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano.  

 

Habrá que estar especialmente atentos al cumplimiento de las reglas establecidas por esta ley 1712 de 2014, Estatutaria del derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos, pues si se cumplen en toda su extensión dejarán escaso espacio a la mal aducida discrecionalidad de los organismos estatales y servidores públicos y hará inexcusable la obligación de mantener informada a la sociedad, de tal manera que se haga efectivo eldeber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite,“informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado”, como bien lo expresa la Corte Constitucional.

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