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* Por: Juan Felipe Reyes Rodríguez miembro de Parra Rodríguez Sanín. juan.reyes@prslaws.com
Los más grandes obstáculos para la competencia, el intercambio comercial y para la misma industria del sector aéreo, se encuentran tal vez, en las mismas restricciones que algunos acuerdos bilaterales de transporte aéreo contienen.
Esto a su vez, genera obstáculos para las mismas economías que aprovechan el modo aéreo para efectuar intercambio comercial y en general ofrecer servicio público de transporte aéreo entre Estados.
Algunos acuerdos, no corresponden a las realidades comerciales del mundo de hoy y todavía reflejan el legado histórico que les dio su origen.
Sin embargo, la fuerza natural del mercado está llevando a que para que el mismo sector aéreo pueda sobrevivir y a su vez las economías, éstos tiendan cada vez más hacia la total liberalización.
Los nuevos modelos de consolidación de aerolíneas también están llevando a que de alguna manera, estos acuerdos bilaterales restringidos queden fuera del contexto coyuntural y del dinamismo inherente a la actividad del transporte aéreo.
Es importante empezar antes con una breve descripción de los antecedentes históricos que llevaron a que por medio de acuerdos de transporte aéreo, los derechos de tipo económico sean obtenidos entre Estados, ya sea de forma bilateral o multilateral y plantear algunos casos que representan un real obstáculo para el intercambio comercial y la conectividad con Colombia como lo son los acuerdos de transporte aéreo entre Colombia y Alemania y entre Colombia y Corea del Sur.
1. Antecedentes históricos de los derechos de tráfico
Desde la Convención de Paris de 1919[i] existe el principio según el cual cada Estado ejerce soberanía completa y exclusiva sobre el espacio aéreo que se erige sobre su territorio.[ii] Este principio fue ratificado años más tarde por el Convenio de Chicago de 1944.[iii]
Mediante dicho reconocimiento, la comunidad internacional rechazó el tradicional principio del derecho marítimo, según el cual existe libertad en los mares[iv] y, con el cual se quería que la incipiente industria de la aviación se estrenara.
No hay que olvidar que tanto el Convenio de Paris de 1919 como el Convenio de Chicago de 1944 son instrumentos de paz que surgieron en tiempos de guerra.[v]
El primero, celebrado al final de la primera guerra mundial y el segundo al final de la segunda guerra mundial. La consecuencia de esto, fue que los Estados celebraron dichos Convenios con el sabor de la guerra aún en sus labios, tal y como lo expresa el profesor Paul Stephen Dempsey.[vi] Con el concepto claro en la mente de la aerolínea bandera como símbolo de unidad de un Estado, pero también como un potencial enemigo representado a través de una aerolínea. En consecuencia, con la desconfianza mutua y la sensación de amenaza para la seguridad del Estado por medio de una aeronave.
Contagiados por dicho ambiente, el Convenio de Chicago de 1944 fracasó en su intento de establecer ciertos derechos de tipo económico [vii] entre Estados y por el contrario dejó la obtención de los mismos a la libre autonomía de cada Estado concederse mutuamente o no ciertos derechos de tipo económico surgidos del desarrollo del transporte aéreo internacional.
Es así como, los artículos 5, 6 y 7[viii] del Convenio de Chicago, establecen las reglas entre Estados para la consecución de derechos económicos entre los mismos,[ix] y a su vez las restricciones para la explotación de servicios comerciales de transporte aéreo internacional a través del espacio aéreo.
Dichos artículos, en suma, establecen que para que una aerolínea de un Estado determinado vuele desde o hacia o sobre otro Estado, debe pedir autorización a éste otro y debe sujetarse a lo que dicha autorización establezca.
Es éste el fundamento jurídico en virtud del cual hoy en día los Estados negocian acuerdos de transporte aéreo con otro Estado o varios Estados celebran con un Estado[x], con el fin de poder prestar un servicio público de transporte aéreo internacional y obtener así un beneficio económico surgido de la prestación de servicio público de transporte aéreo internacional.
Los acuerdos de transporte aéreo han venido evolucionando desde ese entonces hacia una fuerza natural que es la liberalización.[xi]
2. ¿Son los acuerdos de transporte aéreo la única forma de establecer relaciones de transporte aéreo entre Estados?
Vale la pena señalar que los acuerdos de transporte aéreo entre Estados son el estándar para otorgar derechos económicos entre Estados, en virtud de lo establecido por el Convenio de Chicago. [xii]
En este sentido, se convierten en la base legal para el otorgamiento de derechos de carácter económico entre Estados, derivados del ofrecimiento de servicio público de transporte aéreo internacional.
Pero a falta de éstos, se puede acudir al principio de reciprocidad establecido en el derecho internacional público.[xiii] Un buen ejemplo d e esto, son los derechos económicos que fueron concedidos entre Colombia y El Salvador antes de la celebración del reciente acuerdo de transporte aéreo entre Colombia y El Salvador.[xiv]
3. Acuerdos bilaterales celebrados por Colombia
Con base en lo anterior, Colombia ha celebrado a la fecha 40 acuerdos de transporte aéreo.[xv] La mayoría de éstos son de tipo Bermuda[xvi] y Benelux[xvii]. Existen tres acuerdos de cielos abiertos.[xviii]
Esto significa que por lo menos en lo que al transporte aéreo respecta, Colombia está limitada al ofrecimiento de servicio público de transporte aéreo internacional de pasajeros, correo y carga con solo 40 Estados. Salvo que, como se explica en el punto 2, se acuda al principio de reciprocidad para obtener derechos económicos con los Estados con los cuales no tenemos relaciones de transporte aéreo.
De estos acuerdos vale la pena destacar dos, los cuales son un buen ejemplo en cuanto a las restricciones que dichos instrumentos imponen para que se promueva tanto el transporte aéreo internacional como el comercio entre Estados.
4. El acuerdo entre Colombia y Alemania
El acuerdo de transporte aéreo suscrito entre Alemania y Colombia data de noviembre 25 de 1968, fue aprobado por la Ley 21 del 28 de abril de 1976, revisado en mayo de 2010 y vuelto a revisar frustradamente a comienzos de éste año cuando se intentó liberalizar el acuerdo, pero Alemania impuso ciertas restricciones como lo es la cláusula de nacionalidad.[xix] Algo que no se ajusta al mundo globalizado y a la tendencia cada vez mayor de crear alianzas entre aerolíneas por ejemplo. [xx] Puesto que mantiene alejada a la inversión extranjera por lo menos de la industria del transporte aéreo.
Colombia, por su parte, no aplica el principio de la cláusula de nacionalidad. Para Colombia, basta que la aerolínea esté establecida en el país y que esté sometida al control regulatorio de Colombia. [xxi]
Como resultado de este conflicto entre la posición alemana y la colombiana, el servicio público de transporte aéreo entre Alemania y Colombia se ha visto limitado.[xxii]
Hoy en día, dichas relaciones se rigen por un acuerdo anacrónico que no refleja la realidad de hoy. De hecho con base en la reciprocidad Colombia se ha visto obligada a negar la operación regular de una aerolínea de Alemania.[xxiii]
Como consecuencia, vemos restringidas nuestras oportunidades de transportar por aire los bienes producto del intercambio comercial entre ambos países.[xxiv] Nada bueno con miras al Tratado de Libre Comercio con Europa venidero.
5. El acuerdo entre Colombia y Corea del Sur
El acuerdo de transporte aéreo suscrito entre Corea del Sur y Colombia data del 23 de noviembre de 2004. Los derechos económicos que se conceden recíprocamente consisten en un vuelo no regular (charter)[xxv] a la semana, con derechos de tráfico de hasta cuarta libertad del aire.[xxvi]
Lo anterior significa que hoy no existe la base legal para que una aerolínea de Corea del Sur pueda operar a Colombia servicios regulares de transporte aéreo hacia y desde Colombia y que ninguna aerolínea Colombiana pueda hacerlo tampoco hacia y desde Corea del Sur. Ni siquiera en la modalidad de carga aérea.
Es evidente que los derechos económicos que se otorgan en éste acuerdo son muy limitados. Teniendo en cuenta que Corea del Sur está a aproximadamente a 8.900 kms de distancia de nosotros. Y, que el único modo de transporte que podría llevar nuestros productos hacia ese mercado de una forma rápida, es el modo aéreo gracias a la naturaleza de la aeronave.
También quiere decir que quien quiera transportar por aire bienes producto del intercambio comercial entre ambos Estados posiblemente podría hacerlo una vez a la semana, siempre que el vuelo charter sea ofrecido.
Es importante anotar que entre ambos Estados se firmó un acuerdo de libre comercio el pasado 21 de febrero [xxvii] por lo tanto, resulta también evidente la no correspondencia de este acuerdo de transporte aéreo con la realidad comercial de ambos Estados.
6. Conclusiones
Posiblemente estemos a años luz de que el principio de soberanía en virtud del cual cada Estado ejerce un dominio completo y exclusivo sobre el espacio aéreo sobre su territorio, se flexibilice hacia algo similar al principio que hoy domina la navegación marítima. [xxviii]
Por lo tanto, las relaciones de transporte aéreo entre Estados tendrán que seguirse basando en el bilateralismo y el multilateralismo en el corto, mediano y largo plazo.
Debemos avanzar hacia la superación de los paradigmas que ven como un imposible fáctico y jurídico, la apertura de los cielos a través de los acuerdos bilaterales y multilaterales.
Un paso hacia el rompimiento de esos paradigmas, efectivamente lo dio la Organización de Aviación Civil Internacional en la Quinta Conferencia Mundial de transporte aéreo en el 2003. Matriz que sigue Colombia en los acuerdos celebrados en la actualidad y según el cual para que una aerolínea opere en Colombia solo se le exige que el lugar principal de sus negocios y el control regulatorio efectivo esté en Colombia. A diferencia de las restricciones impuestas por los requisitos de nacionalidad exigidos a través de la cláusula de nacionalidad.
El acuerdo con Alemania es muy importante y los gobiernos deben buscar una fórmula que permita explotar esas oportunidades comerciales que ofrece el transporte aéreo internacional.
Lo mismo sucede con Corea del Sur cuyo acuerdo de transporte es absolutamente escaso frente a las realidades comerciales por venir.
La superación de algunos paradigmas que arropan la aviación civil internacional desde su inicio, podrían preparar a la industria hacia el presente de la aviación civil internacional e incluso doméstica. Que no es otro que la consolidación de aerolíneas en grupos fuertes globales, nuevos modelos contractuales tendientes a la flexibilización de la operación de las aeronaves por parte de las aerolíneas, la no exigencia de cláusulas de capacidad y nacionalidad en acuerdos bilaterales estratégicos, por mencionar algunos.
La aviación civil internacional debe prepararse para la competencia global y la única manera es liberalizando los acuerdos de transporte aéreo.
[ii] Artículo 1 del Convenio de Paris de 1919 ratificado por el artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944.
[iii] Norma de normas en materia de derecho aéreo en la actualidad y la cual reemplazó el Convenio de Paris de 1919. Además es el instrumento de derecho internacional más exitoso. 193 Estados lo han ratificado, es decir, la totalidad de los miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU).
[iv] Hugo Grotius “Freedom of the Seas”
[v] Incluso la aviación comercial nace a raíz del impulso que tuvo la aviación gracias a las dos guerras. Situación a la que también llevó el hecho de que miles de las aeronaves que quedaron sin mayor actividad después de las guerras, fueran utilizadas comercialmente. Y con ellas toda la actividad conexa a la industria del transporte aéreo tal y como lo conocemos hoy.
[vi]Public International Air Law, Paul Stephen Dempsey, Mcgill University
[vii]El Convenio de Chicago de 1944 solo plasmó la primera y segunda libertad del aire. No obstante existen dos documentos adjuntos (I) Acuerdo de Tránsito Aéreo y (ii) Acuerdo de Transporte Aéreo, en los cuales se dejó a los Estados que así lo quisieran, conceder ciertos derechos de tráfico entre ellos por medio de la ratificación de los mismos.
[viii]Este artículo se refiere al cabotaje. Es decir el derecho a una aerolínea extranjera de operar transporte doméstico en un Estado determinado. Lo cual en principio está reservado a las aerolíneas de ese Estado.
[ix]Estos son los derechos de tráfico o libertades del aire. Son 5 básicamente. La primera libertad es el derecho que tiene una aerolínea de un Estado a sobrevolar el espacio aéreo de otro Estado. La segunda libertad es el derecho que tiene una aerolínea de un Estado de aterrizar con fines no comerciales (razones técnicas) en otro Estado por ejemplo, reabastecer de combustible la aeronave o algún mantenimiento. La tercera libertad, es el derecho que tiene una aerolínea de un Estado a recoger pasajeros, correo y carga desde su propio Estado y llevarlos hasta otro Estado. La cuarta libertad es el derecho que tiene una aerolínea de un Estado de recoger pasajeros, correo y carga en otro Estado distinto y llevarlos hacia el suyo. La quinta libertad del aire es el derecho que tiene una aerolínea de llevar pasajeros, correo y carga entre dos Estados distintos al suyo, con tal de que el vuelo se origine o termine en su propio Estado.
[x]La Corte Europea de Justicia Europea le dio facultades a la Comisión Europea del Transporte para negociar acuerdos de transporte aéreo con otros Estados en nombre de todos los países de la Unión Europea. En principio solo podían negociar los llamados “soft rights” es decir: tarifas, slots, sistemas de reserva por computador, pero no “hard rights” como lo son los derechos de tráfico.
[xi]El primero acuerdo fue celebrado entre Reino Unido y los Estados Unidos en 1946 en la isla de Bermuda. Razón por la cual se llaman acuerdos tipo “Bermuda”. Los cuales evolucionaron en los “Benelux” y hacia los acuerdo de cielos abiertos (open skies).
[xii]Artículos 5,6 y 7
[xiii]Respecto del principio de reciprocidad, la Corte Constitucional Colombiana ha dicho en la sentencia de constitucionalidad C-893 -09 “El principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales. La Constitución Política de Colombia acoge el principio de reciprocidad en el manejo de las relaciones internacionales, sin realizar distingo alguno entre sus diferentes formas…”
[xiv]Fue celebrado en noviembre 29 de 2011. Taca International Airlines está domiciliada en El Salvador y algunos derechos de tráfico fueron otorgados entre Colombia y El Salvador con base en la reciprocidad. A raíz del nacimiento de Avianca Taca Holding S.A en 2009 se celebró el acuerdo. Hoy dicha holding está domiciliada en la República de Panamá.
[xv]Pueden consultarse en el siguiente vínculo http://www.aerocivil.gov.co/AAeronautica/Rrglamentacion/Convenios/Paginas/ConveniosBilaterales.aspx
[xvi]Estos acuerdos típicamente regulan los siguientes aspectos: acceso al mercado mediante la designación de rutas y aerolíneas, capacidad, tarifas
[xvii]Estos son los primeros que dejan ver la tendencia hacia unos cielos abiertos. Típicamente desregularizan estableciendo por ejemplo un número ilimitado de aerolíneas que pueden entrar al mercado, amplían la capacidad, derechos de tráfico de hasta sexta libertad del aire.
[xviii](i)Colombia – Estados Unidos de América, (ii) Colombia – Venezuela y (iii) acuerdo de cielos abiertos en la subregión CAN
[xix]Propiedad sustancial y control real y efectivo de las aerolíneas colombianas esté en cabeza de nacionales colombianos.
[xx]Juan Felipe Reyes Rodríguez. Columna de opinión en el diario “El Nuevo Siglo” “Cielos cerrados con Alemania” http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/3-2013-juan-felipe-reyes-rodriguez.html
[xxi]Cláusula de establecimiento y control real y efectivo. Este acercamiento surgió en la quinta conferencia mundial de transporte aéreo de la OACI en el año 2003.
[xxii]Uno de los argumentos es que las aerolíneas colombianas no son en realidad colombianas desde la perspectiva de la cláusula de nacionalidad. Entonces no podrían otorgar derechos económicos a una aerolínea que es de un Estado distinto a con quien están celebrando el acuerdo. La cláusula de nacionalidad exige que la propiedad sustancial y el control real y efectivo de una aerolínea designada bajo el acuerdo esté en cabeza de nacionales de ese país y no de otro.
[xxiii]A Air Cargo Germany
[xxiv]Al momento de escribir éste artículo el TLC con Europa está pendiente de ratificación de acuerdo con http://www.cancilleria.gov.co/international/politics/fta/europe
[xxv]Vuelos esporádicos que se piden en cualquier momento y no están sujetos a un horario e itinerario específico.
[xxvi]Es decir, la aerolínea de cualquier parte que tenga interés en hacer un vuelo charter a la semana tendría que volar la ruta de forma directa, por ejemplo Seúl – Bogotá – Seúl ó Bogotá – Seúl – Bogotá.
[xxvii] El 21 de febrero. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Sergio Díaz Granados, firmó en Seúl, el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Corea. – http://www.cancilleria.gov.co/international/regions/asia/korea#sthash.nIL9ipp7.dpuf
[xxviii]“Flags of Convencience” es la noción que proviene del Derecho Marítimo y según la cual existe la libertad en los mares proclamada por Hugo Grotius “Major Provisions in Air Transport Agreements- Paul Stephen Dempsey – McGill University – Public International Air Law.
