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POR: JAIME DAVILA-PESTANA PADRON*
Ha sido reiterativo el juez constitucional al garantizar los derechos de los compañeros permanentes de la misma manera que el de los cónyuges. A las dos formas de unión las equipara el artículo 42 de la Constitución Política y el principio de igualdad ante la Ley lo consagra el 13 de la misma. Dos pronunciamientos recientes avalan lo afirmado:
En cuanto a la pensión, el 22 de octubre de 2008 la Corte Constitucional mediante sentencia C 1035, con ponencia del magistrado Jaime Córdova Triviño, precisó que el aparte normativo demandado del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula un fenómeno social que no se contemplaba en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cual es la posibilidad de que un afiliado al sistema de seguridad social en pensiones conviva simultáneamente con un cónyuge y una compañera o compañero permanente. En todo caso, la Corte aclaró que la norma no se aplica a vínculos que carecen de la vocación de permanencia y estabilidad que caracteriza a la unión marital de hecho, que la disposición legal debe proteger.La sentencia dejó sin efectos la parte de la norma en la que establecía que en el caso de convivencia simultánea por los últimos cinco años, el derecho a la pensión de sobreviviente solo la tenía el esposo o esposa. De ahora en adelante la pensión debe ser directamente proporcional al tiempo de convivencia para la otra mujer u hombre que compruebe que convivió con el fallecido, y aclara que no promueve la poligamia. No obstante, la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, no significa que exista una equiparación total entre el matrimonio y la unión marital de hecho, sentenció la Corte; que una cosa es el reconocimiento jurídico de estas uniones permanentes, de las que se derivan unos derechos patrimoniales y otra que subsistan diferencias esenciales, como la de la existencia o no de una unión libre que excluye la imposición de las reglamentaciones propias del matrimonio, con efectos distintos en cada caso.
El Consejo de Estado ya había fallado de manera similar a favor de la compañera permanente de un policía quien convivía simultáneamente con su esposa.
Con respecto a la salud, a su turno el Consejo de Estado el 10 de julio de 2008 con ponencia del Dr. Jaime Moreno García produjo otra decisión que ampara los derechos de los compañeros permanentes. Fue el caso de una negativa de inscripción a salud, de la compañera por mas de 15 años de un miembro del ejército nacional, debido a que la cónyuge era la beneficiaria y que para realizar la sustitución, tenía que allegar prueba de divorcio o declaración judicial de separación de cuerpos, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 352 de 1998.
El ad quem confirma la providencia impugnada ratificando que el derecho a la salud está por encima de consideraciones dinerarias. A pesar de que el demandante no convivía con su esposa desde hace 15 años, la no definición de su status civil no afecta el derecho de la compañera permanente, sin embargo aclara que tampoco puede ir la decisión en detrimento del cónyuge que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta por lo que lo protege transitoriamente mientras se presenta alguno de los siguientes eventos: 1) Se discierna el derecho por el juez natural de los conflictos de familia en sede ordinaria; 2) adquiera cobertura propia en el régimen contributivo , si en función de esos ingresos está obligada a cotizar, averiguación que podrá realizar oficiosamente la administración; o 3) las secretarías de salud del Cauca y Popayán, cada una en su órbita constitucional, de oficio, la amparan en el POS subsidiado sino aplican las dos soluciones precedentes.
Para salvaguardar el principio de solidaridad del artículo 95 de la Constitución el accionante quedó obligado a contribuir con la cuota moderadora que le asigne la administración del servicio para que contribuya a costear la cobertura transitoria de su cónyuge. De esta manera el derecho a la salud de los compañeros permanentes en conexidad con los derechos a la vida, familia e igualdad queda salvaguardado.
Los fallos aludidos protegen la igualdad de la familia independientemente del origen que tenga, de tal manera que la seguridad social se garantiza. A pesar de que creo en el matrimonio como base de la familia y mis convicciones son católicas, considero que jurídicamente son correctos pero en mi parecer incompletos: Las libertades conllevan deberes correlativos y en estas decisiones se preservan derechos pero no se definen deberes que precavan desorden social. La declaración de que la Corte no promueve la poligamia es importante pero en la práctica es inocua. Esperemos que la difusión de los fallos por lo menos sirva para que alguno de los llamados a ser supérstite ante el peligro de compartir la pensión le exija a su pareja la definición de su situación y en cuanto al tema de la salud nos parece que la transitoriedad de la situación con respecto de la cónyuge se convierte en permanente sino acaece alguna de las tres alternativas planteadas. Resulta de aplicar de manera analógica la primera decisión: Si hay convivencia con las dos al tiempo, el derecho a la salud, asi como a la pensión, lo mantienen las dos.
El Juez constitucional, en su sabiduría, reglamenta la Ley en aras de proteger derechos; igualmente debería imponer deberes para que no se pierda la armonía entre Libertad y Orden, la cual nos debe conducir al anhelado bien común, objetivo de la Constitución.
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Representante Legal Judicial y Administrativo de Seatech/Van Camp´s en Cartagena.
Presidente de ACRIP BOLIVAR. jadapespa@terra.com.co
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