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Por: Diana Richardson*

Es cada vez más ostensible la tendencia  a propiciar en el País un clima favorable y competitivo para la generación de riqueza. Esta directriz se ve representada, por ejemplo, en la consagración de instrumentos normativos que faciliten la libre movilización de bienes mediante la suscripción de diversos Tratados de Libre Comercio – TLC -,  la atracción de inversión extranjera mediante la negociación y suscripción de Acuerdos para la  Promoción y Protección Recíproca de Inversiones – APPRIS –, la suscripción de Convenios para Evitar la Doble Imposición – CDI – entre otros incentivos llamados a dinamizar la economía. Así, se vislumbra un escenario en el que Colombia se perfila como un país atractivo para la generación y fortalecimiento de diversos negocios, propiciando una mayor circulación de bienes.

En esta medida y bajo un escenario cada vez más activo en materia de importaciones y exportaciones, debe cobrar mayor importancia la consideración de las normas cambiarias que regulan y controlan el movimiento de divisas generadas en dichas operaciones, máxime cuando las sanciones previstas por la violación al régimen cambiario pueden llegar a ser del 200% del valor de la operación y  existe la consagración de un régimen de responsabilidad objetiva que, en principio, obstaculiza la prueba de la existencia de elementos subjetivos  o de culpabilidad en la comisión de la infracción.

Es así como la no canalización a través del mercado cambiario del valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas, tales como el giro al exterior por pago de importaciones o el no reintegro del valor de exportaciones, generará la imposición de una sanción tan gravosa como la señalada. Como si fuera poco, aun cuando se han incoado demandas tendientes a evaluar la constitucionalidad de las normas sancionatorias que contemplan la responsabilidad objetiva en el régimen cambiario, por consideraciones relativas a la violación de principios como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso,  la Corte Constitucional ha reiterado, mediante Sentencia C- 010 de 2003 lo señalado anteriormente en  Sentencia C-599 de 1992,  en el sentido que la violación al régimen cambiario amerita la existencia de criterios objetivos a la hora de evaluar la comisión de la infracción. Dentro de las razones que la Corte Constitucional esgrime para aceptar tal criterio de imputación de responsabilidad, se destaca el hecho que la infracción cambiaria obedece a las de tipo administrativo, las cuales no se informan, en estricto sentido, de los principios que inspiran el proceso penal, dada la distinta naturaleza de bienes jurídicos que cada régimen busca proteger. Así, el régimen sancionatorio de orden penal o punitivo, se encamina a proteger intereses que propenden por  la satisfacción de necesidades públicas como el bienestar social y para tal fin, salvaguarda bienes tan preciados para el hombre como la vida o el patrimonio, entre otros, de modo que la transgresión al ordenamiento penal comporta para el imputado la imposición de penas que comprometen sus principales libertades. En tanto que, el régimen sancionatorio cambiario, que se encuadra en el derecho administrativo, tiende a proteger, primordialmente,  intereses dirigidos a preservar el orden público económico, y para ello,  se establecen ciertos controles que los ciudadanos deben observar en el ejercicio de  actividades propias del mercado cambiario, so pena de distorsionar o entorpecer las estadísticas o indicadores que permiten al Estado orientar su política económica. Ahora, la transgresión a éste orden jurídico comporta para el infractor sanciones de tipo meramente patrimonial. En otras palabras, y desde la perspectiva del infractor, el violar las normas del código penal, representa la comisión de un delito, mientras que la violación al régimen cambiario constituye una falta administrativa que, en principio, no amerita que el ente acusador verifique si existieron elementos tales como la intención, culpabilidad o inclusive la imputabilidad, tan respetados por el juez penal en observancia de principios garantistas de tradición constitucional, como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa.

Adicionalmente, se destaca de las Providencias mencionadas, que la Corte Constitucional, luego de un intenso análisis sobre la materia, admite  que con la consagración de la responsabilidad objetiva en el régimen sancionatorio cambiario no se están contraviniendo los artículos 29 y 83 de la Carta Política.  En primer lugar, y de lo conceptuado en Sentencia C-599 de 1992, se reseña que  en nuestro sistema constitucional, la infracción de tipo administrativo y la función de policía económica que le corresponde al Estado Moderno, ha quedado contraída a dicho ámbito, sin extenderse a las regulaciones de tipo penal, consideración que hace el Alto Tribunal para contestar los cargos formulados por los actores en relación con la violación a las normas constitucionales que defienden el debido proceso y el principio de la buena fe.  Ahora, en lo que atañe al debido proceso, se acota que éste principio se refiere a que ante toda actuación administrativa, exista la sumisión  a un procedimiento previsto en la ley, de modo que  se  evite la arbitrariedad en la imposición de las sanciones,  propendiendo por el respeto a las “formas propias de cada juicio”. En concordancia, al existir en el régimen sancionatorio cambiario, un proceso según el cual, el presunto infractor tiene oportunidad para contestar los cargos que se le imputan mediante acto administrativo motivado, aportar pruebas o solicitar la práctica de las mismas, para que así, el ente acusador determine si efectivamente hubo comisión de la infracción, se está dando plena aplicación al  debido proceso y consecuentemente al derecho de defensa. En cuanto refiere a la presunción de inocencia, se resume que éste principio admite prueba en contrario, y precisamente por ello, se lleva a cabo un procedimiento legal  encaminado a verificar la  procedencia de la sanción. Ahora bien, cabe precisar que, hasta estos Pronunciamientos,  el único eximente de responsabilidad aceptado en materia cambiaria se refiere a la ocurrencia de hechos enmarcados dentro de lo que constituye fuerza mayor o caso fortuito, pues implican imposibilidad absoluta de cumplir con lo previsto en la norma cambiaria, siguiendo la premisa según la cual nadie está obligado a lo imposible.

En este orden de ideas, es de concluir que, en principio, la determinación de la responsabilidad del presunto infractor cambiario, se establecerá siguiendo criterios básicamente objetivos, en donde se verificará la ocurrencia de la infracción, con la consecuente imposición de la sanción.

No obstante lo anterior, resulta viable plantear si a la luz de ciertas modificaciones llevadas a cabo durante los últimos años, a la Circular DCIN 83, referente a los Procedimientos Aplicables a las Operaciones de Cambio,  se ha venido abriendo paso a una paulatina flexibilización del criterio meramente objetivo de imputación de responsabilidad, particularmente en lo que atañe a la canalización de divisas provenientes de importaciones y exportaciones.

Así, por ejemplo, comenzamos por mencionar la expedición del Boletín No. 41 de Noviembre 21 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó la DCIN 83, concediendo autorización para que “los importadores y exportadores de bienes puedan descontar del valor del giro o reintegro los descuentos que reciban o concedan por defecto de la mercancía, por pronto pago o por volumen de compras cuando se trate del mismo proveedor y de prestaciones periódicas”. Esta permisión, si bien no nos ubica en el ámbito de la subjetividad  a la hora de evaluar si existió infracción al canalizar un valor inferior al declarado en los documentos de aduana, sí representa la posibilidad de que La Administración entre a evaluar aspectos más amplios a la simple ocurrencia objetiva de la infracción contemplada en la norma sancionatoria,  que  para este evento genera, en los términos del Decreto 1074 de 1999,  una multa del 200% de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana. Entonces,  la Administración, en el curso del Procedimiento Administrativo Cambiario,  abordará aspectos propios del negocio que origina la operación cambiaria y la posible infracción, al considerar la razonabilidad de los descuentos recibidos o concedidos por el sujeto o si se cumplen los supuestos de tratarse de un mismo proveedor y/o de presentarse entre éstos operaciones con periodicidad.  Estas consideraciones por parte de la Administración,  nos sacan de la mera objetividad de la infracción y desplazan la investigación cambiaria a aspectos un poco más profundos de la operación para definir si en efecto se violó el régimen cambiario.

Seguidamente,  se agrega una permisión relativa a que tanto en los casos anteriores, como en “cualquier otro en que el importador considere que no tiene obligación de pagar, deberá conservar los documentos que justifiquen el hecho para efectos de vigilancia y control cambiario”. Luego, mediante Boletín de la Junta Directiva del Banco de la República No. 44 de Diciembre 16 de 2004, se extiende la misma posibilidad para el exportador cuando estime que no tiene obligación de reintegrar. Esta inclinación de las normas que regulan los procedimientos cambiarios, a permitir que los importadores y exportadores no canalicen el valor de sus operaciones cuando consideren que no tienen obligación de hacerlo y demuestren documentalmente su justificación, nos acerca, en cierto modo, al contexto de la subjetividad puesto que es la Administración la que entrará, en el curso del Proceso Administrativo Cambiario, a valorar las consideraciones del presunto infractor para no cumplir lo que objetivamente  preceptúan las normas cambiarias y la conducencia de los documentos que demuestran sus razones. Piénsese, por ejemplo, en un importador que no paga el valor de la importación por consideraciones relacionadas con el error en el objeto del contrato de compraventa internacional. En un caso así, la evaluación sobre la comisión de la infracción va mucho más allá del análisis sobre la transgresión objetiva de la norma cambiaria y  abarcará además una valoración de ese error y de los documentos que lo soportan, para definir si se justifica el no pago de la importación y en consecuencia, el administrado resultaría exento de responsabilidad, aun cuando objetivamente no hubiere canalizado el pago de la importación a través del mercado cambiario.  

Como otra manifestación de una posible migración del régimen de responsabilidad objetiva, a uno en que las apreciaciones subjetivas comienzan a avizorarse, se señala el Boletín No. 028 de 25 de Junio de 2007 en el que se adiciona la DCIN 83 – Procedimientos Aplicables a las Operaciones de Cambio – para señalar que “en las situaciones que impiden o hayan impedido jurídicamente a los importadores el cumplimiento de la obligación de pago al exterior (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.” Aquí, se visualiza cómo en el procedimiento sancionatorio cambiario,  entra la Administración a evaluar la existencia de tales circunstancias, para que al presunto infractor se le exonere de la obligación de canalizar, so pena de resultar sancionado con multa del 200% del valor de la operación no canalizada. La Administración, en el curso del proceso investigativo,  deberá en muchos casos, hacer valoraciones de tipo subjetivo con respecto a los argumentos señalados por el presunto infractor.  Desde luego, ante el deber para el administrado, de demostrar el hecho exonerante de responsabilidad, se minimiza la posibilidad de que La Administración se vea avocada a efectuar juicios de tipo subjetivo. Por ejemplo,  en caso que el sujeto señale que la obligación es inexigible o inexistente, exhibiendo una sentencia emitida por autoridad competente que así lo establezca, no habrá necesidad de invocar raciocinios subjetivos para la evaluación de tal circunstancia, pero cuando no exista un documento de esta naturaleza, se estará a las consideraciones de la Administración para admitir o no las justificaciones presentadas por el administrado en relación con sus motivos para no cumplir con la obligación cambiaria.

Ahora bien, habiendo esbozado las tendencias normativas que permiten al presunto infractor del régimen cambiario de importaciones y exportaciones, argüir y demostrar en el curso de un proceso investigativo, razones de índole personal (o jurídicas) para no cumplir en estricto sentido con una obligación cambiaria (como la de canalizar el valor de la operación) y lograr, según las resultas del proceso,  la exoneración de su responsabilidad, es viable concluir que La Administración se verá cada vez más enfrentada a situaciones en que la valoración respecto de la comisión de la infracción trasciende la simple objetividad de la misma, es decir, la mera constatación de su ocurrencia,  para pasar a hacer consideraciones que fácilmente entran en el terreno de la subjetividad respecto de su comisión y la consecuente imposición de la sanción. Esto por cuanto se entran a evaluar los motivos por los cuales no se observó la disposición cambiaria del caso y  la razonabilidad  de los mismos.

Finalmente, se acota que los pronunciamientos jurisprudenciales citados, han señalado que los principios inspiradores del régimen penal no siempre son extensibles al régimen sancionatorio administrativo, y menos aún, tratándose de un sistema que versa sobre las funciones de policía económica del Estado. Sin embargo, es de apreciar cómo el procedimiento sancionatorio cambiario está llamado, paulatinamente, a incluir valoraciones de orden subjetivo que se informan de dichos principios. De este modo, el administrado verá su derecho de defensa fortalecido y se proporciona, además,  vida y real aplicación a los principios que contemplan la presunción de inocencia y buena fe como pilares fundamentales del proceso sancionatorio, cualquiera que sea su naturaleza, en un Estado Moderno. Un avance de esta magnitud, está llamado, además, a conquistar la confianza de los actores del comercio internacional, generando escenarios más propicios para el dinamismo económico de nuestro País.      

 

* Diana Richardson. Abogada  de la Universidad Externado de Colombia. Especializada en Derecho Aduanero de la misma Universidad y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Dedicada a la consultoría en materia de inversión extranjera, cambios internacionales y contratos, principalmente. Actualmente se ocupa, además, de la dirección jurídica de una empresa de tecnología del sector privado. drichardson@solucionesenderecho.com

 

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