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POR: JAIME DAVILA-PESTANA PADRON
En tiempos de discusión sobre el TLC con los Estados Unidos y las dificultades para su aprobación por parte del ala demócrata del Congreso Norteamericano asociadas a la falta de garantías para el ejercicio de la libertad de asociación sindical hay quienes tienden a satanizar una modalidad de contratación permitida por la Constitución y las Leyes: Los Servicios Especializados. Esta figura no viene a ser mas que la de contratistas independientes que hoy se denominan Outsourcings en la jerga económico- administrativa. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo los define como la personas naturales o jurídicas que contratan la ejecución de una o varias obras o la prestación de un servicio en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Sin embargo hay corrientes de pensamiento que combaten esta modalidad de contratación aduciendo que coartan la libertad de los trabajadores para formar sindicatos y que no son mas que una intermediación laboral no permitida por la normatividad nacional. El tema de la Relación Laboral bajo la óptica de la OIT contribuye a la controversia. Conforme a esto ¿Las empresas deben tener como prioridad la productividad que redunda en el desarrollo de un país y por ende de todos sus habitantes, la cual conlleva estabilidad económica y su supervivencia en la competencia voraz del mundo globalizado ó exclusivamente hay que responder al interés de un sector de la sociedad que defiende la creación de sindicatos? Definitivamente ese no es el objetivo de las empresas ya que estas se organizan para un fin económico que obligatoriamente debe armonizarse con los intereses superiores de la Nación plasmados en la Constitución Política. En este punto es menester aclarar que soy partidario del sindicalismo y creo en el artículo 39 de la Carta, en tanto y en cuanto se entienda como el derecho de los trabajadores a asociarse con el fin de defender sus derechos para crecer como personas en compañía de sus familias como miembros de una sociedad pluralista. La colectividad así entendida construye de manera equilibrada con el sector productivo una sociedad mas justa. Sin embargo no comparto la idea de que el sindicato sea entendido como una fuerza cuya prioridad es doblegar a su empleador y que busca que éste le satisfaga todas sus necesidades pero sin dar nada como contraprestación; tal posición es anacrónica y abiertamente contraria a la concepción moderna del sindicato y en ese aspecto apenas se empieza a trabajar en Colombia.
Volviendo a nuestro tema jurídico, se discute mucho sobre si los servicios especializados son una forma de intermediación o no, especialmente cuando se utilizan herramientas de propiedad del beneficiario de la obra. Para dilucidar el tema debemos acudir nuevamente al Código Sustantivo del Trabajo donde se definen en el artículo 35 como simples intermediarios a las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Se consideran como simples intermediarios aun cuando aparezcan como empresarios independientes las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador, para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
Los detractores de la figura se aferran a la tesis de que si el servicio se presta en el local y con herramientas del beneficiario hay intermediación. También se alega que si la compañía continúa con su objeto social la actividad del trabajador de la contratista persiste y que simplemente es una forma de violar normas.
Sin embargo, en la práctica vamos a encontrar que hay veces en que la línea divisoria es muy tenue pero sin implicar que ella desaparezca. Habrá casos en que económicamente se justifique la utilización de las maquinarias y herramientas del contratante del servicio y que aun cuando el objeto social de la contratante se siga desarrollando las circunstancias de modo y de cantidades entre otras, no sean las mismas.
Ya la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto en Sentencia 12.187 de octubre 27 de 1999, con ponencia del Magistrado José Roberto Herrera Vergara manifestando que se prevén dos clases de intermediarios:
a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. Tal función cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador.
b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicio a otro, que es quien ejercerá la subordinación pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre trabajador y empleador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario.
La Corte considera que esta figura es la más próxima a la del contratista independiente pero que cada caso debe examinarse en forma detenida, sin que pueda afirmarse categóricamente que por el hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente.
Por lo declarado por la Corte, aun cuando haya una solidaridad por la homogeneidad en actividades necesarias para cumplir con su razón de existir, hay un contratista independiente prestando un servicio y para ello deberá ser clara la forma como se ejecute la subordinación, lo cual identificará cual es la institución laboral en cuestión.
Es indispensable que en los contratos de trabajo de los empleados del outsourcing se determine claramente la labor contratada, que la supervisión sea de la contratista además de la autonomía administrativa y financiera para hacerlo. La interlocución debe ser de empresa a empresa y no de empresa a trabajador de la contratista. En la página web www.associatedcontent.com, Kevin Hagen el 15 de julio de 2007, incluye como factores determinantes para diferenciar el verdadero empleador del intermediario: El control de comportamiento, el control financiero y tipo de relación. Afirma que el trabajador es su empleado si usted tiene el derecho de controlar lo que hace y cómo lo hace.
Siendo así, los Jueces determinarán en cada caso individual si se violan las normas o no, pero desde un punto de vista constitucional y legal la tercerización, en la modalidad de los servicios especializados es válida y es una herramienta muy utilizada para la producción de las empresas manufactureras que por sus propias características no pueden darse el lujo de tener de manera permanente personal directo que le desarrolle su objeto social.
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Representante Legal Judicial y Administrativo de Seatech/Van Camp´s en Cartagena.
Presidente de ACRIP BOLIVAR. jadapespa@terra.com.co
