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Por: Milton Chavez García*
Se le atribuye a Joseph Goebbels la frase de que “una mentira mil veces repetida se transforma en verdad”. Eso es lo que ha sucedido en Colombia con la base de los aportes a la seguridad social de los trabajadores independientes. Se da por cierto que las personas naturales contratistas de prestación de servicios, deben realizar sus cotizaciones por el 40% del valor facturado en forma mensualizada.
Pues bien, contrario a los que dice la creencia popular, impulsada por pronunciamientos de diversas entidades estatales de la importancia del Ministerio de Salud o la Contraloría General de la República, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 dice expresamente que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato.”
No es lo mismo afirmar que la base de las contribuciones a la seguridad social es el 40% del valor del contrato, a concluir que es máximo el 40% del valor del contrato. Lo que dice la disposición legal es que hay un tope del ingreso base de cotización (IBC) de los contratistas que no puede ser sobrepasado, pero implícitamente se indica que puede ser inferior. Esa fue la interpretación que hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuando fue preguntada por el Gobierno Nacional.
Pero esa no es la única tergiversación en este tema. Muchas entidades públicas y privadas exigen que se presente la Planilla Única de Liquidación de aportes (PILA) como condición para el pago. Pero si se revisa la Ley 100 de 1993, en todas las normas que se refieren al IBC de los trabajadores independientes atienden a los “ingresos efectivamente percibidos”o al “ingreso devengado”. El uso del participio por parte del legislador implica que sean ingresos que percibió o devengó el contratista en el pasado.
Es muy difícil concluir que deben atenderse los ingresos futuros o que se espera percibir. Sin embargo, en la práctica se exige el pago de los ingresos causados no recibidos. Pero adicionalmente, como las cuentas de cobro o facturas son presentadas al final del mes, el contratista debe pagar también intereses de mora sobre los aportes que no pudo pagar antes, porque no tenía certeza sobre el monto de los ingresos a facturar.
Esta situación ha venido afectando a los más jóvenes, que en lugar de tener relaciones laborales regulares, son los principales destinatarios de los contratos de prestación de servicios en las Entidades Públicas y también en las privadas. Conozco el caso de un recién graduado que suscribió al final del mes un contrato a un año con una entidad estatal, y para que le paguen doscientos mil pesos que le corresponden por los días finales del mes, debe realizar aportes a seguridad social por ciento ochenta mil pesos. Como no ha recibido el dinero, además debe endeudarse para pagar las contribuciones y los intereses de mora por presentar la PILA después de los plazos.
Seguramente a los lectores les consta la situación de contratos de menor cuantía en los que los aportes que se le reclaman al trabajador independiente son superiores a la remuneración que va a recibir, porque además se desconocen sentencias de la Corte Constitucional que dispusieron la no obligatoriedad de las contribuciones cuando se percibe menos de un salario mínimo o cuando se afecte el mínimo vital.
Todas estas situaciones hubiesen seguido inadvertidas sino se pretendiera aplicar una disposición de la Ley 1393 de 2010 que impide deducir de la renta los pagos realizados a trabajadores independientes, cuando no se verifique la afiliación y pago de la seguridad social. Esta norma no había sido aplicada porque expresamente remitía al reglamento que expidiera el Gobierno Nacional.
Algunos han considerado que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1070 de 2013 es el reglamento que hacía falta para la aplicación de la Ley. Permítanme estar en desacuerdo con ello. Al revisar esta disposición no se dice la manera en que aplicaremos la norma superior, no indica cómo debe ser la verificación. ¿Basta con constatar que el contratista está afiliado a algún régimen de pensiones o de salud? ¿Debe traer la PILA? ¿Cuál es el monto sobre el que debe pagar? ¿Debe preguntársele si tiene más contratos?
En todo caso, no puede ser responsabilidad del contratante realizar labores de fiscalización y control de los aportes. Si le parece que los pagos no se hicieron en debida forma, lo único que la Ley le autoriza es a dar aviso a las entidades de control, pero ninguna norma le permite cuestionar al trabajador independiente sobre tales contribuciones.
En mi opinión, esta situación, que ya está tornándose caótica, puede ser resuelta ahora que el Congreso discute la reforma a la salud. Esta es la oportunidad para que al fin se legisle de manera clara sobe la base gravable de unos tributos con destino a la seguridad social que han venido cobrándose, no con fundamento en la Ley sino por la fuerza de repetir muchas veces lo que no está previsto en ella.
* MILTON CHAVES GARCÍA mchavez@consultoresimpuestos.com
Abogado asociado de la firma CEI Consultores Empresariales y de Impuestos. Especialista en Derecho Tributario se desempeñó como magistrado auxiliar de la sección cuarta (asuntos económicos) del Consejo de Estado. En la DIAN como Jefe de las Divisiones de Liquidación y Devoluciones de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá. En el ejercicio profesional independiente como consultor y litigante en asuntos impositivos. También se desempeñó como Abogado Redactor de Legis Editores. Profesor Universitario.
