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Hablemos del papel del distribuidor de productos o servicios de software en Colombia. De la persona natural o jurídica que ha suscrito un contrato con el fabricante del software, contrato que tiene como objeto principal la distribución del programa hacia clientes finales, en las condiciones de uso establecidas en las licencias extendidas por el fabricante. En esta cadena encontramos dos actores principales, además de este distribuidor que es el punto en el que nos centraremos más adelante:
El fabricante, que es la empresa que desarrolla la propiedad intelectual que será objeto del contrato y que para la comercialización del software suscribe un contrato de distribución de software con delimitación o no de territorio, con el distribuidor.
El cliente final, que compra el software al distribuidor pero que para su efectivo uso acepta los términos y condiciones que sobre dicho uso impone el fabricante, es decir, el cliente final es la persona que suscribe dos contratos: en primer lugar, el que le permite acceder al uso del software por virtud de comercialización a través del distribuidor; y en segundo lugar, el que le permite hacer efectivo el uso, que se suscribe con el fabricante y que en la mayoría de los casos es un contrato de términos y condiciones o de condiciones uniformes.
Así estructurado el modelo de distribución de software, el fabricante, desde el punto de vista jurídico protege dos riesgos legales con la suscripción de los contratos mencionados: en primer lugar, la propiedad intelectual de su software frente al cliente final y la comercialización frente el distribuidor.
En cuanto al cliente final, este queda protegido en sus riesgos legales referentes a la adquisición del derecho de uso y garantía de funcionamiento con el acuerdo con el fabricante (términos y condiciones), que le da acceso al producto en el territorio en el que se encuentra.
Como se puede ver, tanto fabricante como cliente final cuentan con acciones legales para proteger sus intereses y las acciones legales afectarán al distribuidor en mayor o menor medida. De acuerdo con lo anterior, es válido afirmar que no es suficiente y tampoco recomendable carecer de contratos de operación que regulen la relación comercial entre el Distribuidor y el cliente final, es notorio que no basta, en la protección de los intereses del distribuidor, con la suscripción del contrato de términos y condiciones por parte del usuario final para el uso de la herramienta de software, ya que esto solo protege los intereses de quién escribió el contrato, es decir, el fabricante.
Lo recomendable es que usted como distribuidor también tenga cubiertos los riesgos legales que su propio negocio genera. En este sentido la estructuración del contrato de distribución de software entre el Distribuidor y el Cliente Final debe contemplar los siguientes aspectos:
- Delimitación del servicio que se presta y los productos que se venden. Parece algo obvio, pero no lo es. En el contrato debe quedar claro de quién vende qué, de tal manera que se sepa quién es responsable al momento de las garantías y la prestación del servicio. Deberá quedar claro quién vende, quién entrega, quién habilita el uso, quién configura la herramienta, quién presta los servicios de mantenimiento y soporte y sobre todo dar claridad en los procesos, en aquellos casos que el cliente final deba suscribir Términos y Condiciones con el fabricante para acceder al uso, en este caso cómo lo debe hacer y aclarar si esto es independiente o no de la relación que se sostiene con el distribuidor.
- Quién cobra, qué se cobra y a quién se paga. Esto es un punto álgido si se tiene en cuenta que el contrato entre distribuidor y cliente final implica, en gran cantidad de ocasiones, la mera obligación de pago al distribuidor, siendo este último, el único responsable por los pagos ante el fabricante, mientras que las demás obligaciones en cuanto a servicio y garantías no son parte de la relación. De acuerdo con esto, se debe regular qué se paga al distribuidor, en qué moneda y con que periodicidad dejando claridad sobre lo que no respecta a esta relación contractual por que se regula o regulará enteramente por los contratos con el fabricante.
- Asunción de riesgos por ciberataques y falencias de seguridad. En este punto deberá contemplarse quién crea los usuarios, quién accede al software y quién lo administra para determinar responsabilidades. En aquellos casos de ciberataque en los que se generan compras no autorizadas por filtración o usurpación de usuarios, se debe tener claridad en las políticas del fabricante ya que algunos contratos entre fabricante y distribuidor contemplan responsabilidad absoluta del distribuidor por los pagos que este debe recaudar de los clientes finales, de tal manera que cuando sucede el ataque, si el cliente final no responde ante el pago, el distribuidor será por este dinero ante el fabricante, por lo cual es importante que el contrato entre Distribuidor y Cliente final contemple soluciones frente a este inconveniente en la relación.
- Terminación del contrato. En este punto es necesario coordinar el contenido de nuestro contrato con el tipo de producto o servicio vendido por el fabricante de tal manera que coincidan las formas de terminación y las obligaciones de pago. Por ejemplo, si el contrato con el fabricante contempla que una vez activadas las licencias, deben ser pagadas en su totalidad, es necesario que nuestro contrato lo refleje de esta misma manera sin que la terminación anticipada por parte del cliente final vaya a afectar nuestras finanzas.
- Reglas sobre el tema de tratamiento de data personal. Por último, uno de los puntos más importantes, dependiendo del modelo de negocio específico determinar cuál es el alance de las obligaciones que como distribuidor se tienen en materia de tratamiento de data tanto en la relación comercial empresa a empresa como en las relaciones que se derivan con clientes finales y administración de data.
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Por: Natalia Ospina, nataliaospina@abogadotic.co
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