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En un caso reciente, In re Del Monte Foods Co. S’holders Litig., la Corte del Estado de Delaware (EEUU) realizó importantes consideraciones sobre el deber de supervisión que tiene la Junta Directiva sobre sus asesores financieros y el uso apropiado de los comités especializados para soportar el trabajo del máximo órgano de gestión de la compañía. El caso se originó en el proceso de venta de la compañía Del Monte, la cual fue adquirida de manera reciente por un grupo de inversionistas financieros, y en el que resultaron cuestionadas las actuaciones de la Junta Directiva y de su asesor financiero, toda vez que este último dejó de revelar información importante sobre conflictos de interés que tenían relación con la operación de venta y, de manera adicional, reveló información para que dos potenciales compradores presentaran de manera conjunta una oferta de adquisición ganadora. Varias son las enseñanzas que deja el análisis de este caso y que resultan plenamente aplicables para nuestro derecho colombiano, como se explica más adelante.
En relación con el asesor financiero, la crítica para la Junta Directiva se centró en su papel pasivo al momento de evaluar la operación de venta de la compañía y el rol de su asesor financiero en la misma. En efecto, la Junta debe solicitar de manera expresa a sus asesores la revelación plena de los conflictos de interés existentes o potenciales que puedan tener al conocer y participar en una transacción, en la medida que si dicha información no está disponible, la Junta no tiene capacidad para juzgar de manera objetiva si existen situaciones que tengan entidad suficiente que permita descalificar al asesor de turno.
Adicionalmente, debe existir completa claridad para el asesor sobre su deber de respetar los acuerdos de confidencialidad que suscribe con la compañía, y su deber de recibir y cumplir las indicaciones que le imparta la Junta Directiva. El asesor está al servicio de la Junta y la Junta Directiva no se puede convertir en un instrumento manipulable para que el asesor pueda acomodar sus intereses o los de terceros. Por lo tanto, la recomendación es que la Junta asuma un rol activo en la supervisión e instrucción de sus asesores. Los miembros de Junta Directiva no pueden descargar su confianza y responsabilidad en forma excesiva en los juicios y consideraciones de los asesores ni aceptar con poco análisis, y sin cuestionamientos, las recomendaciones y planteamientos que éstos realicen. La Junta debe hacer un escrutinio de los asesores nombrados, de las propuestas o recomendaciones que ellos fomulan y una vez agotado este proceso puede tomar las decisiones que le corresponden en el mejor interés de la sociedad.
En este sentido, las actas de la Junta Directiva deben reflejar que los directores fueron activos en su proceso de evaluación, que efectivamente tomaron las medidas para supervisar que no se presentaran conflictos de interés y que son ellos los que manejan y deciden sobre los aspectos más relevantes e importantes de las transacciones. Lo anterior tiene la virtud de que, si bien no elimina de tajo los conflictos o problemas que pueden permanecer ocultos para la Junta, permite demostrar una actuación apropiada y prudente.
En relación con los comités, se cuestiona hasta qué punto la creación de los mismos constituye el mejor mecanismo para abordar temas especiales que corresponden a la Junta. Para el efecto, se debe considerar que así como los comités pueden ser de gran utilidad para cumplir con algunas actividades o funciones, los mismos en algunos casos pueden crear una distancia entre los directores de la sociedad y algunos temas que son de su responsabilidad, lo cual puede implicar para éstos estar desinformados sobre los detalles de procesos, operaciones y actividades que son de su resorte.
De esta manera, no se trata de crear divisiones de poder entre la Junta Directiva y los comités, pues esto puede generar problemas que afecten el normal funcionamiento de la sociedad. Para mitigar este riesgo, los comités deben tener un mandato claro desde el comienzo, deben estar empoderados, los miembros que lo conforman deben tener claridad y completo entendimiento de su responsabilidad, y el tiempo suficiente para cumplir con su función. En este sentido, la Junta tiene el deber de determinar y evaluar la necesidad del comité y que el mismo asuma un tema determinado. Esto también debe quedar claramente evidenciado en las actas y se debe hacer un seguimiento de las tareas encargadas y los resultados finales.
En nuestro ordenamiento jurídico se señala un deber de contenido general para los miembros de Junta Directiva consistente en el deber de diligencia. Este deber constituye el punto de partida para el deber de escrutinio que hemos mencionado. No se trata de tomar decisiones perfectas e infalibles, más bien se refiere a un proceso de construcción de decisiones que muestre un análisis juicioso y ponderado de las diferentes alternativas, riesgos y perspectivas. Esto implica preguntar, indagar, examinar y averiguar. En este sentido, cada Junta Directiva debería ser reconocida como el espacio natural en el que se formulan y responden las preguntas más importantes para la vida de la sociedad. Sin duda, el deber de escrutinio puede ser una poderosa herramienta para lograr este posicionamiento.
