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En Colombia -siguiendo la tendencia mundial[1]– ha ido en aumento el ofrecimiento de servicios o productos de crédito[2] e inversión por parte de plataformas, aplicaciones y páginas web que no pertenecen a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Se trata de modelos o esquemas alternativos a los del sector financiero tradicional, que compiten fundamentalmente con tecnología, costos razonables y fácil acceso para el público en general, y que se acuñan bajo la expresión Fintech[3].

Por supuesto existen Fintech que pertenecen a entidades vigiladas, e incluso algunas Fintech que son en sí mismas entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, como ocurre, por ejemplo, con los denominados bancos digitales. A este tipo de Fintech no me referiré en este artículo, sino única y exclusivamente a las que no son vigiladas.

Entre las aplicaciones y páginas web de estas Fintech no vigiladas -en adelante simplemente las Fintech- y las que utilizan las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, existen similitudes que pueden llevar a equívocos o malentendidos de los usuarios[4], en particular porque tanto las entidades vigiladas como las Fintech actúan y en cierta medida compiten en el ámbito de lo que yo denomino actividades o servicios de tipo financiero. Por lo anterior, encuentro procedente abordar dos temas de interés:

  1. Es necesario que pueda distinguirse fácilmente entre una entidad vigilada y una Fintech no vigilada por la Superintendencia Financiera.

Un simple ejercicio práctico evidencia que en muchos casos -por no decir que en todos-, la información disponible en las Fintech no es clara en un aspecto que resulta fundamental para cualquier cliente potencial. Me refiero a la necesidad de que el interesado en los servicios o productos de tipo financiero ofrecidos por la Fintech sea informado acerca de que esa plataforma tecnológica NO está vigilada por la Superintendencia Financiera.

Conviene señalar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera tienen la obligación de incorporar en sus páginas web, en los mensajes publicitarios y en otros instrumentos de información al público, una leyenda del siguiente tenor: “VIGILADO Superintendencia Financiera”.

Independientemente de las implicaciones estrictamente legales de esta expresión, que seguramente muchos usuarios no conocen en detalle, lo cierto es que cualquier persona intuye que si una entidad está vigilada por la Superintendencia Financiera es porque su actividad en el mercado es objeto de controles o de supervisión permanente por parte de dicha Superintendencia.

En cambio, la advertencia contraria no es obligatoria. En efecto, a la fecha no existe una norma referida a las Fintech que ofrecen servicios y productos de tipo financiero, pero que no están vigiladas por la mencionada superintendencia, que las obligue a advertir al público, de forma tal que sea fácilmente visible, que se trata de un “NO VIGILADO por la Superintendencia Financiera”.

Esta ausencia de información fácilmente visible obliga a las personas que quieran comprobar si la Fintech es vigilada o no, a revisar no solo la página principal sino otras pestañas de la aplicación o de la página web en búsqueda del sello “VIGILADO Superintendencia Financiera”, para concluir, si no lo encuentran, que se trata de un NO vigilado. Si quieren mayor certeza deben leer los denominados “términos y condiciones”, los contratos u otro tipo de documentos de que disponga la Fintech, a fin de encontrar dicha información. En muchos otros casos el usuario ni siquiera tiene en cuenta la importancia de realizar esta verificación.

Ahora bien, que la Fintech no esté vigilada por la Superintendencia Financiera no significa, ni mucho menos, que exista algún tipo de irregularidad en su operación. De hecho, las Fintech en general realizan sus actividades y operaciones con estricta observancia de la regulación financiera y del mercado de valores.

No estar vigilado por la Superintendencia Financiera significa, y es lo que a toda persona debería serle informado de forma fácilmente visible, que el funcionamiento de la Fintech se rige por las reglas generales aplicables a toda persona que ejerce una actividad comercial o de servicios no sometida a supervisión permanente del Estado, con excepción de algunas normas de carácter especial referidas al otorgamiento de crédito, que las Fintech dedicadas a ello deben cumplir y a las cuales se hará referencia más adelante.

En general, la existencia de reglas sobre suministro y acceso a información clara y sencilla sobre productos y servicios ofrecidos al público constituye un mecanismo de protección al consumidor. Con mayor razón, opino yo, si se trata de productos o servicios de tipo financiero.

Por tanto, es evidente que existe un vacío legal en materia de información, que debe solucionarse por parte del Gobierno, quien debería incorporar en la regulación colombiana la obligación para las Fintech de incluir en su página principal la advertencia fácilmente visible de “NO VIGILADO por la Superintendencia Financiera” y lo que ello significa, con el fin de que haya en este aspecto información clara y sencilla para sus usuarios.

  1. ¿Quién protege a los usuarios/clientes de las Fintech y bajo qué normas?

Derivado de lo abordado en el numeral anterior, cabe preguntarse qué grado de protección tienen y bajo qué normas, los usuarios de las Fintech. Para responder lo anterior, pueden distinguirse dos casos, cada uno con consecuencias distintas.

2.1. El primer caso está referido a las Fintech que tienen las siguientes dos características:

2.1.1. Ofrecen servicios y productos de tipo financiero. Esto hace referencia a que los productos y servicios ofrecidos por la Fintech son iguales o muy similares a los que usualmente ofrecen algunas entidades vigiladas. Dentro de ellos, por ejemplo, están (i) el otorgamiento de créditos, a plazos y tasas de interés determinados, bien mediante contratos de mutuo o a través de la expedición de tarjetas de crédito; (ii) la expedición de tarjetas débito habilitadas para efectuar pagos o retiros en cajeros automáticos; (iii) la inversión en inmuebles o proyectos inmobiliarios de diverso tipo; (iv) la financiación a través del descuento de facturas (factoring o confirming), (v) la inversión en operaciones de factoring o confirming, y (vi) la inversión en préstamos con garantía mobiliaria o inmobiliaria.

2.1.2. Operan de forma autónoma e independiente. Esto se refiere a que la Fintech lleva a cabo su operación sin tener un contrato con una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y que en ese sentido no ofrece productos o servicios de ninguna entidad vigilada.

Tratándose de las Fintech que tienen las anteriores características, procede señalar que sus clientes o usuarios cuentan con la protección de carácter general contenida en el estatuto del consumidor (Ley 1480 de 2011[5] y normas reglamentarias[6]) y que la entidad destinada a proteger sus derechos es la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.2. El segundo caso se refiere a las Fintech que tienen las siguientes dos características:

2.2.1. Ofrecen servicios y productos de tipo financiero. En este aspecto son iguales a las mencionadas en el numeral anterior.

2.2.2. Tienen como base de su actividad -y esto las diferencia de las anteriores- un contrato con una entidad vigilada.

Esta última característica implica que estas Fintech sean en realidad un instrumento a través del cual se promueven y ofrecen productos y servicios prestados por una o varias entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera[7]. Por ejemplo, la inversión en fondos de inversión colectiva, fondos de capital privado o fondos de pensiones voluntarias, y la compra o venta de acciones inscritas en bolsa, tanto locales como internacionales.

En caso de que el cliente decida adquirir el producto o servicio en cuestión, estas Fintech poseen las herramientas tecnológicas necesarias para permitir que la persona se convierta en cliente de la entidad vigilada y adquiera directamente el servicio o realice la operación sin ser redirigido a la página web de la entidad vigilada. Con posterioridad estas Fintech también permiten que el cliente pueda ver el estado de sus productos, los saldos de sus inversiones, ordenar giros, transferencias o pagos a terceros, etc., todo en el ambiente tecnológico de la propia Fintech.

En este tipo de Fintech, entonces, se presenta una simbiosis entre dos intervinientes. Por una parte, la Fintech como tal, la cual claramente NO está vigilada por la Superintendencia Financiera; y de la otra, la entidad vigilada que presta el servicio financiero adquirido por el cliente o realiza la operación solicitada.

El punto de interés radica en determinar, entonces, si el cliente lo es (i) de la Fintech -a través de la cual accede al producto o servicio-; (ii) de la entidad vigilada -que le presta dicho servicio o realiza la operación-, o (iii) de ambas.

Una primera tesis sería la de considerar que la persona es cliente únicamente de la Fintech. De ser así, el cliente estaría protegido por las normas generales de protección al consumidor -enunciadas anteriormente- y la entidad encargada de resolver cualquier controversia sobre el particular o velar por sus derechos sería la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, esta tesis no tendría sustento, en cuanto obviaría la intervención de la entidad vigilada en la celebración de la operación o en la prestación del servicio solicitado por el cliente.

La segunda tesis consistiría en considerar que el cliente lo es únicamente de la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera. Tampoco sería procedente, habida consideración de que no tendría en cuenta la participación de la Fintech, tanto en la fase previa a la formalización de la operación o en la adquisición del servicio que realiza o presta la entidad vigilada, como en la fase posterior a dicha formalización.

La tercera y última tesis consiste en considerar que la persona es realmente cliente de los dos intervinientes, es decir, de la Fintech y de la entidad vigilada. Esta, en mi opinión, es la tesis que responde adecuadamente a la situación, pues es innegable el vínculo que el cliente tiene con los dos intervinientes, en fases distintas y con alcances diferentes, claro está, pero no excluyentes sino complementarios entre sí.

Ahora bien, la determinación del régimen de protección al consumidor que resulta aplicable en este último caso dependerá, como paso a señalar, de varias circunstancias:

  • Cuando una persona, utilizando la plataforma tecnológica de la Fintech, adquiere un producto, realiza una inversión o celebra una operación ofrecida por una entidad vigilada, esa persona debe considerarse como cliente de esta última y por tanto como un consumidor financiero. Por lo anterior, el régimen de protección aplicable es el contenido en las normas que regulan los derechos de los consumidores financieros y la entidad llamada a proteger tales derechos es la Superintendencia Financiera.

Ciertamente, y vale la pena destacarlo, el régimen de protección al consumidor financiero tiene particularidades que lo diferencian del régimen general. Para comenzar, el fundamento del régimen de protección al consumidor financiero no es la Ley 1480 de 2011, sino la Ley 1328 de 2009. Esta última consagra, entre otros asuntos, la definición de consumidor financiero[8], los principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera[9], los derechos y obligaciones de los consumidores financieros[10], y las obligaciones especiales de las entidades vigiladas[11].

Además, en virtud de la Ley 1328, las entidades vigiladas están en la obligación de tener un Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC)[12] y un Defensor del Consumidor Financiero[13], lo cual evidencia el interés del Estado en que exista una estructura robusta de protección al consumidor financiero, asunto que no está previsto en los mismos términos en la regulación general.

Procede agregar que los consumidores financieros pueden presentar demandas de protección ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera[14], con el fin de que dicha Delegatura resuelva conflictos derivados de los contratos que han celebrado con entidades vigiladas, lo que se traduce en que cuentan con una jurisdicción especializada en temas financieros[15].

Ahora bien, en lo que se refiere a la relación jurídica existente entre la entidad vigilada y la Fintech, pueden darse diferentes alternativas: a) Que la Fintech actúe como corresponsal digital de la entidad vigilada[16], b) que la Fintech actúe en virtud de un contrato de corretaje, y c) que la Fintech se considere como un canal de distribución o de prestación de los productos o servicios de la entidad vigilada[17].

Cada Fintech definirá con la entidad vigilada el contrato que mejor responda a sus intereses. Sin embargo, con independencia del tipo de contrato que se celebre, lo cierto es que será la entidad vigilada la que asuma la responsabilidad por la correcta ejecución de los servicios o productos adquiridos por el cliente o por la debida celebración de las operaciones ordenadas por éste, tanto en la fase precontractual como post contractual. Por tanto, incluso en aquellos casos en que la prestación defectuosa del producto o servicio o la indebida celebración de la operación se origine en una falla o error de la Fintech, la entidad vigilada asumirá exclusivamente la responsabilidad ante el cliente.

  • Cuando, a pesar de que la Fintech tenga un contrato con una o varias entidades vigiladas, según lo explicado en el ordinal anterior, una persona adquiera un producto o servicio de tipo financiero que es ofrecido y prestado únicamente por la Fintech, dicha persona será un consumidor cuyos derechos están regulados por las normas generales de protección al consumidor y la entidad llamada a protegerlos es la Superintendencia de Industria y Comercio. Un ejemplo de esta situación pueden ser los cursos de educación financiera ofrecidos por algunas Fintech, que normalmente son desarrollados sin ninguna intervención de una entidad vigilada.

En conclusión, aspectos como los señalados, que seguramente no están exentos de interpretaciones y debates, así como otros que son de interés para los usuarios de las Fintech (Por ej. la protección y uso de información reservada) y otros de interés para el mercado en general (Por ej. el adecuado control del lavado de activos y la financiación del terrorismo), sugieren la importancia de que Colombia avance en la expedición de una regulación básica sobre las Fintech.

[1] https://www.larepublica.co/globoeconomia/davos-2024-informe-del-wef-revela-que-europa-es-la-lider-en-adopcion-mundial-global-de-fintech-3783044

[2] De las 346 fintech que hay en Colombia, 35,6% se dedica al mercado de crédito digital (larepublica.co)

[3] La expresión “Fintech” surge de la unión de las palabras en inglés Finance and Technology.

[4] Las similitudes se dan, entre otros, en los siguientes aspectos: a) los tipos de productos o servicios ofrecidos, b) las condiciones y modalidades de tales productos o servicios, c) la necesidad de que la persona interesada se vincule mediante usuario y contraseña, d) la solicitud al interesado para que autorice el recaudo y procesamiento de información reservada durante su proceso de vinculación, e) las estructuras económicas relacionadas con el cobro de comisiones por administración o la celebración de operaciones, e) el ofrecimiento de intereses o rentabilidad en los productos o servicios ofrecidos, f) la existencia de contratos, manuales y/o reglamentos de operación, y g) el suministro de información financiera y de mercados como apoyo a los usuarios para la toma de decisiones.

[5] Cuando se trate del otorgamiento de crédito, la Ley 1480 contiene algunas disposiciones especiales en los artículos 26, 45, 59-11 y 83.

[6] En materia de operaciones de crédito se expidió el Decreto 1368 de 2014. Este, posteriormente, fue compilado en el Decreto 1074 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo-, donde pueden consultarse los artículos 2.2.2.35.1 a 2.2.2.35.11. Por remisión, también resulta aplicable el Decreto 2555 de 2010 -Único del Sector Financiero-, artículo 11.2.1.5.2. y Título 16 del Libro 1 de la Parte 2.

[7] A pesar de existir dicho vínculo, éste normalmente no es visible o no se informa por la Fintech en su página principal, sino que es conocido por el cliente cuando formaliza la adquisición del producto o la realización de una operación en particular.

[8] Artículo 2.

[9] Artículo 3.

[10] Artículos 5 y 6.

[11] Artículo 7.

[12] Artículos 7-d y 8 de la Ley 1328 de 2009, y Parte I Título III de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera.

[13] Artículos 13 de la Ley 1328 de 2009, 2.34.2.1.1. y siguientes del Decreto 2555 de 2010 y Parte I Título III de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera.

[14] Véanse artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24-2 del Código General del Proceso.

[15] De conformidad con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el consumidor financiero puede acudir a prevención, si es su deseo, a la jurisdicción ordinaria para presentar su demanda. No obstante, deberá acudir a la justicia ordinaria si ya ha transcurrido más de un año desde que terminó el contrato con la entidad vigilada que dio origen a la demanda o desde que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que originan la reclamación.

[16] En este caso debe tenerse en cuenta el inciso primero del Artículo 2.35.9.2.1. del Decreto 2555 de 2010: “Regulación de canales aplicables a los ecosistemas digitales. En caso de que el producto o servicio de la entidad vigilada sea ofrecido y prestado a través de la plataforma electrónica de un tercero no vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, este tercero será considerado un corresponsal digital de la entidad vigilada y por lo tanto será aplicable la regulación prevista en el presente Decreto para este canal.” (Negrilla fuera de texto original).

[17] Ibidem, inciso segundo: “En caso de que el producto o servicio de la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia sea ofrecido en una plataforma electrónica de un tercero y el consumidor financiero sea redireccionado al canal virtual de la entidad vigilada para allí finalmente adquirir o hacer uso de los productos o servicios financieros, será aplicable el régimen de canales que corresponda.” (Negrilla fuera de texto original). Los canales de prestación de servicios de las entidades vigiladas están regulados en la Parte I Título II Capítulo I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera.

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PERFIL
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Ever Leonel Ariza Marín es abogado de la Universidad Javeriana, con estudios de especialización en Derecho Financiero y Bursátil y en Negocios Transnacionales en la Universidad Externado de Colombia, con 20 años de experiencia en el mercado de capitales. Fue funcionario y asesor de la Superintendencia de Valores. Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Fiduciaria Empresarial. Asesor y miembro externo del Consejo Directivo de la Bolsa de Bogotá S.A. Miembro de la Junta Asesora de la liquidación de la Bolsa de Bogotá. Gerente y Liquidador de Bermúdez y Valenzuela S.A. Comisionista de Bolsa. Asesor y Director del Grupo Jurídico del Área de Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia. Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Es Profesor de Derecho Bursátil en la Universidad Javeriana de Bogotá, y de la Maestría en Derecho Económico y la Especialización de Mercado de Capitales de dicha universidad. Autor del libro Autorregulación y Debido Proceso (Editorial Jurídica Ibáñez, 2012) y de varios artículos publicados en revistas especializadas. Actualmente es consultor independiente en temas legales del mercado de valores y Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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