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Parte 1
Gobierno Corporativo
El 8 de julio de 2016 se cumplieron 10 años de la entrada en vigencia del esquema de autorregulación en el mercado de valores colombiano, implementado por la ley 964 de 2005[1]. Las opiniones acerca de los resultados que ha arrojado la autorregulación con seguridad pueden estar divididas, pero se hace cada día más evidente que el esquema, tal como está funcionando actualmente, no es defendido prácticamente por nadie. La industria de la intermediación de valores (la industria), la más interesada en que la autorregulación le genere valor agregado al mercado, expresa sin reserva diversas críticas hacia AMV, el organismo de autorregulación colombiano.
Este tipo de aniversarios de las normas son un buen pretexto para hacer evaluaciones, revisiones y sobre todo ajustes. En este caso la problemática observada incluso ha llevado a sugerir a un sector de la industria que la autorregulación sea eliminada de la regulación del mercado de valores. Tratemos de analizar si la decisión ha de ser así de extrema, o si bien pueden incluirse ajustes que permitan que la autorregulación se fortalezca y sea motor de buenas prácticas, profundización y transparencia del mercado de valores.
Mi opinión es que la autorregulación es buena para el mercado de valores y por tanto debe permanecer. Claro, para que produzca los resultados esperados no hay duda de que se requieren ajustes de estructura. Algunos de esos ajustes tienen que ver con la concepción misma del modelo de autorregulación implementado, y otros, tal vez los más importantes, tienen que ver con el organismo de autorregulación.
Procedo a evaluar los aspectos que encuentro más críticos actualmente y de los que, en mi opinión, depende en buena medida que la autorregulación permanezca en el mercado de valores colombiano.
Gobierno corporativo
El punto más álgido del esquema de autorregulación radica en el manejo adecuado de los conflictos de interés que le son inherentes. Para ello deben existir normas de gobierno corporativo robustas, acompañadas de políticas que aseguren su aplicación y cumplimiento.
El conflicto de interés de los esquemas de autorregulación deriva, como es obvio, del hecho de que son los miembros de la industria quienes se dictan sus propias reglas y se auto disciplinan frente a los distintos incumplimientos normativos que lleguen a presentarse. No puede prescindirse de la participación activa y decidida de los miembros de la industria, pues entonces dejaría de ser un esquema de autorregulación y se convertiría en otra cosa. Es más, no es para nada cuestionable que los miembros de la industria quieran defender sus intereses y su mercado y que por tanto tengan un sesgo natural hacia lo que más les conviene.
El equilibrio y objetividad en el esquema de autorregulación viene a lograrse, entonces, cuando se permite que personas ajenas a la industria tengan participación –también activa y decidida- en el gobierno y la toma de decisiones que le son propias al organismo de autorregulación. Son las personas que actualmente se denominan “independientes” y que, por disposición legal, deben ser parte de los órganos más importantes del organismo de autorregulación, esto es, el Consejo Directivo y el Tribunal Disciplinario[2].
Lo verdaderamente importante radica en que los miembros independientes del Consejo Directivo y del Tribunal Disciplinario no lo sean de simple nombre, sino que realmente sean independientes y puedan hacer valer sus puntos de vista sin temor a sufrir repercusiones negativas o presiones indebidas. No pueden tampoco ser personas que no sepan de la industria de valores, pues así no tendrían capacidad de abordar el estudio y discusión de los temas con el rigor y grado de profundidad necesarios para morigerar los conflictos de interés.
A pesar de la importancia de los miembros independientes, existen actualmente factores que no facilitan que la independencia de los miembros de los órganos mencionados sea realmente fuerte y efectiva. Para comenzar, la postulación y elección de los miembros independientes no pueden seguir siendo aspectos de completo dominio de los miembros de la industria[3]. Se quiera o no, el hecho de que hoy en día sean los miembros de la industria quienes postulan y designan a los independientes genera un contrasentido en sí mismo. ¿Cómo exigir a los miembros independientes la debida independencia respecto de quiénes los han nombrado y a quienes deben su designación?
Se requiere, entonces, que la postulación o la elección de los miembros independientes sea realizada por alguien distinto a los miembros de la industria. Una primera solución sería que esos miembros independientes fueran elegidos directamente por la propia Superintendencia Financiera o por una entidad ajena al esquema de autorregulación, como lo serían, por ejemplo, la Cámara de Comercio o un grupo de universidades del más alto nivel en Colombia. Otra solución sería mantener en los miembros de la industria la facultad de elección, pero no la de postulación, es decir, que ellos eligieran con base en listas de candidatos o aspirantes a miembros independientes elaboradas por la Superintendencia Financiera, la Cámara de Comercio o las universidades[4].
El otro aspecto que debe ser modificado tiene que ver con las circunstancias o condiciones para considerar que una persona tiene la calidad de independiente[5]. Actualmente existen circunstancias no recogidas en la normativa aplicable y que sin duda ponen en entredicho la deseada independencia de los miembros independientes. Por ejemplo, ser asesor o apoderado en actuaciones administrativas sancionatorias adelantadas por la Superintendencia Financiera en contra de entidades o personas de la industria actualmente no tiene incidencia alguna, pero es evidente que tener esas calidades puede sesgar la imparcialidad que debe tener un miembro independiente. Lo propio ocurre con asesores o apoderados de intermediarios de valores que actúen a título personal y no como socios o empleados de sociedades o asociaciones, pues la actuación de dichos asesores o apoderados a título personal no tiene incidencia alguna en la evaluación de independencia[6]. Ahora bien, cuando se trate de personas que sean socios o empleados de sociedades o asociaciones que presten servicios a miembros de la industria, debería suprimirse el porcentaje de ingresos actualmente establecido, el cual asciende al 20%, para en su lugar dejarlo en un 5%.
En lo que se refiere a los miembros del tribunal disciplinario, es absolutamente necesario que ellos estén regidos por las mismas condiciones de los miembros del consejo directivo para considerarse independientes. Por tal razón no puede existir ninguna excepción, tal como ocurre hoy en día con la causal establecida en el artículo 11.4.1.1.8 literal b) del Decreto 2555 de 2010, la cual permite que un directivo o empleado de un intermediario de valores pueda ser elegido como miembro independiente del tribunal disciplinario, cuando en realidad no lo es[7].
Por otra parte, es absolutamente necesario que existan normas de gobierno más fuertes al interior del organismo de autorregulación en cuanto a revelación y manejo de situaciones de conflicto de interés, asunto que debe ir acompañado de la implementación de causales de impedimento y recusación para los funcionarios involucrados en las labores de supervisión y disciplina, especialmente, que hoy no existen[8], como también procedimientos documentados respecto del archivo de alarmas de monitoreo y hallazgos de posibles irregularidades en la etapa de indagación preliminar, que no pueden ser simplemente discrecionales e informales[9].
Ahora bien, valdría la pena garantizar o fortalecer la independencia del Presidente del organismo de autorregulación, estableciendo para el efecto que su elección sea por un período fijo y sin posibilidad de reelección[10]. Adicionalmente, terminado su período debería estar inhabilitado cuando menos por un año para desempeñar cargos o prestar servicios a miembros de la industria. La misma inhabilidad debería ser aplicable a los Vicepresidentes.
En cuanto al Tribunal Disciplinario, se hace necesario que exista un secretario para las Salas de Decisión (primera instancia) y otro para la Sala de Revisión (segunda instancia), cada uno con su propio equipo de trabajo. Actualmente existe un Secretario para todo el Tribunal, asunto que hace difuso el correcto funcionamiento y la independencia entre la primera y la segunda instancia, en la medida en que quien da soporte jurídico a las dos instancias es la misma persona. Cuando el secretario actúa en la segunda instancia ya tiene un criterio jurídico formado respecto del caso y la responsabilidad de las personas investigadas, pues fue quien proyectó la Resolución de primera instancia y brindó todo el apoyo jurídico a la decisión adoptada por la Sala de Decisión respectiva, lo cual, como es obvio, le dificulta ser completamente imparcial en el rol que también ha de cumplir para soportar la toma de decisiones de la Sala de Revisión en segunda instancia.
Ahora bien, una forma de fortalecer la independencia e imparcialidad del Tribunal Disciplinario sería designar miembros de carácter permanente y dedicación exclusiva, asunto que, además de agilizar la resolución de los casos, haría que estas personas no tengan contacto alguno en el día a día con la industria y que por tanto no tengan expectativas favorables o desfavorables en relación con la toma de decisiones que deban adoptar.
[1]De acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 964 de 2005, la autorregulación es obligatoria para las entidades que pretendan realizar intermediación en el mercado de valores. [2] Así lo establecen los artículos 11.4.2.1.5-a) y 11.4.3.1.6-b) del Decreto 2555 de 2010. [3] De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de los estatutos de AMV, el Consejo Directivo está conformado por 10 miembros, de los cuales 5 son independientes. Los cuatro gremios que representan a los distintos miembros de la industria que conforman la clase B (Asobancaria, Asofondos, Asobolsa y Asofiduciarias), designan cada uno a un miembro de la industria y a un miembro independiente del Consejo Directivo. Los miembros clase A, mediante asamblea general, designan el otro miembro de la industria y el otro miembro independiente del Consejo Directivo. Por su parte, el artículo 42 de los estatutos señala que en el Tribunal Disciplinario deben existir miembros de la industria y miembros independientes, siendo en este caso más los miembros independientes que los de la industria. Los artículos 43 y 44 establecen el procedimiento de elección de los miembros del Tribunal Disciplinario, la cual está a cargo del Consejo Directivo previa postulación de la industria. [4] En los Estados Unidos existe FINRA (Financial Industry Regulatory Authority), que es el organismo autorregulador que se asemeja a AMV. Allí, tanto en el NAC (National Adjudicatory Council) – órgano de mayor jerarquía en materia disciplinaria, como en el Board of Governors – órgano administrativo de mayor jerarquía, existen miembros independientes. En el NAC hay algunos miembros independientes que representan universidades y en el caso del Board of Governors la mayoría de sus miembros son public members, es decir, personas que trabajan en entidades del sector público de los Estados Unidos. Véase http://www.finra.org/industry/election-notice-031016 [5]El artículo 11.4.2.1.8 del Decreto 2555 de 2010 señala que una persona se considera independiente si no se encuentra incursa en las situaciones o circunstancias allí señaladas. [6] El literal d) del artículo 11.4.2.1.8 del Decreto 2555 de 2010 señala que se considera independiente a quien “No sea socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios a los intermediarios de valores, a sus matrices o subordinadas, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales”. Como se observa, la norma no cobija a personas que actúen como profesionales independientes o a quienes a pesar de tener un equipo de trabajo no tengan establecida formalmente una sociedad o asociación, asunto que resulta bastante común entre abogados y banqueros de inversión. [7] La norma señala que se considera independiente a quien “No sea funcionario o directivo de algún intermediario de valores, de una bolsa de valores, de una sociedad administradora de sistemas de negociación o de una entidad administradora de un sistema de registro, ni haya tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a su elección”. Al aplicar la excepción, un miembro del Tribunal Disciplinario puede considerarse independiente a pesar de que tenga cualquiera de los cargos mencionados anteriormente. [8] Actualmente solo existen causales de impedimento y recusación para los miembros del Tribunal Disciplinario y su Secretario, según lo establecen los artículos 109 y 110 del Reglamento de AMV. Las demás personas que participan en las funciones de supervisión y disciplina no tienen prevista ninguna causal de impedimento o recusación, lo cual no es deseable. [9] Por su trascendencia, archivar una investigación en la etapa preliminar es del tipo de decisiones que mejor deben quedar documentadas y soportadas al interior del Autorregulador y ser aprobada cuando menos por dos funcionarios de nivel directivo. [10] El artículo 38 de los estatutos de AMV señala que el período del presidente es de 3 años y puede ser reelegido hasta dos veces, es decir, podría permanecer en el cargo 9 años. Una solución sería ampliar el período a 4 años sin reeleción.
