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Por Nota Tributaria
EVENTO ACADÉMICO
Actualización de Temas Legales y Tributarios 2012 / / Update of Tax & Legal Developments 2012. La Firma Reyes Abogados Asociados, invita a la jornada de actualización de temas legales y tributarios 2012, que se realizará en Bogotá el próximo miércoles 8 de febrero de 2012. Entrada Gratuita. Cupo Limitado. Mayores informes: (571) 6207870 – (57) 3102321076. Agenda Académica: Decreto de Simplificación de Trámites, Cambios al Régimen de Retención en la fuente y desarrollos jurisprudenciales, Modificaciones al Régimen Cambiario, Cambios al Estatuto Aduanero, Estatuto Anti-Corrupción. Responsabilidad de los Administradores Sociales y Revisores Fiscales, El TLC con los EE UU, Inversiones Colombianas en los EEUU, Aspectos Regulatorios, Corporativos y Tributarios.
NORMAS NACIONALES
Circular Externa 01 de 2012. Superintendencia de la Economía Solidaria. Supersolidaria. Tasas – Contribuciones – Contribución a favor de la Superintendencia de la Economía Solidaria – Primera Cuota – Año 2012. En el año 2012, están obligadas al pago de la tasa de contribución todas las organizaciones que registren un total neto de activos a 31 de diciembre de 2011, igual o superior a $242.497.074. Si los activos al a fecha indicada son inferiores a este valor, su organización solidaria no está obligada al pago de la tasa de contribución y por ende tampoco requiere diligenciar el formato de la misma. Conforme al artículo 38 de la Ley 454 de 1998, las tasas de contribución por niveles de supervisión fijadas por la Superintendencia para el año 2012 son las siguientes: Primer nivel de supervisión 0.713 por mil; Segundo nivel de supervisión: 0.409 por mil; Tercer nivel de supervisión: 0.262 por mil.
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Expediente 76001-23-31-000-2001-05579-01. Radicación 17298. Año 2011. Fallo. Sección Cuarta. Impuesto de Industria y Comercio – Hecho Generador – Actividad Comercial – Actividades Análogas – Tasas, Tarifas y Peajes en la Infraestructura de Transporte de la Nación – Procedimiento – Efectos de la Declaratoria de Nulidad de los Actos Administrativos – Devolución de Dineros Embargados – Restablecimiento In Natura – Procedimiento – Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Acción de Reparación Directa – Naturaleza Jurídica – Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Indebida Acumulación de Pretensiones. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. La Sala ha dicho que el recaudo y administración de peajes no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio gravada con el impuesto de industria y comercio, en reciente sentencia también precisó que son las actividades de “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra”, que realizan terceros a favor del Estado en desarrollo de contratos como por ejemplo el de concesión, son actividades mercantiles, porque se enmarcan como tal dentro de las actividades que regula el Código de Comercio. En tal sentido, dijo que la actividad de construcción total o parcial de obras, puede enmarcarse perfectamente en la Ley 14 de 1983 como una actividad de servicios, en la medida que el artículo 36 contempla la construcción como una actividad de servicios y, las actividades de explotación o conservación total o parcial de obras, como una actividad mercantil, en la medida que el artículo 35 contempla la explotación de vías y de otro tipo de infraestructuras, como actividades mercantiles, pero cuando son ejecutadas por terceros distintos del Estado. Para la Sala no está gravado con el impuesto lo que recibe la Nación a título de peajes, porque si bien la acción de permitir el uso de las vías públicas puede encajar en la noción de servicio, lo cierto es que ese servicio, se reitera, se presta como parte de los deberes que le corresponde cumplir para la consecución de los fines del Estado. Pero, además, la Nación recibe los ingresos a título de tasa, es decir, a título de ingreso corriente de la Nación de carácter no tributario, que se cobra con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política y de la Ley 105 de 1993, como recuperación de los costos de los servicios prestados y de la inversión en actividades de construcción, rehabilitación y conservación de los proyectos de infraestructura vial nacional. La Sala precisa que conforme con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 145 del C.C.A., el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que el juzgador sea competente para conocer de todas; que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se formulen como principales y subsidiarias y, que puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Los anteriores elementos identifican la denominada acumulación objetiva de pretensiones, en la medida que se trata de distintas pretensiones formuladas en contra de un mismo sujeto procesal. Ahora bien, de conformidad con el artículo 85 del C.C.A., toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir: (i) que se declare la nulidad del acto administrativo y, (ii) que se le restablezca en su derecho. La norma en comento también precisa que se puede solicitar la reparación del daño. Cuando se declara la nulidad de los actos administrativos, lo propio es que, de manera consecuente, se restablezca el derecho. El restablecimiento del derecho implica que se restablezca la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto, no a la situación previa que tenía antes de dicho acto, sino a la situación jurídica en que estaría el sujeto, si ese acto no se hubiera expedido. Es lo que en derecho se conoce como el restablecimiento in natura. La doctrina ha precisado que para lograr la reparación del daño in natura se debe remover la causa que lo ha generado, y, luego de que ello ocurra, se debe procurar realizar las actividades necesarias para que el sujeto afectado con el hecho dañoso quede en una situación similar a la que tendría si el hecho no se hubiere realizado. De manera que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la anulación del acto es el presupuesto para la procedencia del restablecimiento del derecho, puesto que estas dos pretensiones conforman una sola unidad conceptual. Como se precisó anteriormente, el restablecimiento in natura que surge como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados tiene por objeto restablecer la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto a la situación jurídica en que estaría, si ese acto no se hubiera expedido. La devolución de dineros embargados no es procedente, porque la medida de embargo no se tomó en los actos administrativos demandados. La medida de embargo se debe tomar con posterioridad a éstos, pues es presupuesto de cualquier proceso de cobro administrativo coactivo, la preexistencia del título ejecutivo, esto es, de los actos administrativos que determinan el impuesto e imponen la sanción. Por tanto, no se puede restablecer un derecho que, cuando se expidieron los actos demandados, aún no se había supuestamente afectado. Por las mismas razones, el pago de la obligación fiscal es una circunstancia que ocurre con posterioridad a los actos demandados, no con anterioridad a los mismos, pero ocurre, en principio, por mera liberalidad de quien efectúa el pago, pues, en tanto esté en discusión la legalidad de tales actos, la parte actora puede abstenerse de efectuar el pago. Es más, iniciado un proceso de cobro coactivo, si se demanda la nulidad de los títulos ejecutivos, ese hecho constituye excepción contra el mandamiento. De manera que, quien voluntariamente decide pagar la obligación tributaria determinada oficialmente y discutida ante la jurisdicción, podrá reclamar la devolución de lo pagado, cuando mediante sentencia se declare la nulidad de los actos demandados. Pero, en todo caso, debe darse la oportunidad a la Administración Tributaria para hacer la devolución. Por lo tanto, la orden de devolución de dinero que impartió el a quo, de manera genérica sin aludir a ninguna cuantía, ni mucho menos a la pretendida, carece de fundamento legal, toda vez que no se hizo en consideración a hechos probados sino a que supuso que el INVIAS pudo haber hecho ciertos pagos o que el Municipio le habría hecho un embargo.
Expediente 25000-23-27-000-2009-00046-01. Radicación 18413. Año 2011. Fallo. Sección Cuarta. Impuesto de Industria y Comercio – Naturaleza Jurídica – Hecho Generador – Causación – Actividad Comercial en el Distrito Capital – Carga de la Prueba – Sanciones – Sanción por Inexactitud – Diferencia de Criterios sobre el Derecho Aplicable. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El ICA es un tributo municipal, que grava exclusivamente los ingresos originados por la ejecución de una o varias de éstas actividades, dentro del territorio de un determinado municipio. Por tanto, cada entidad municipal únicamente podrá exigir el pago del impuesto sobre los ingresos que tengan el carácter de gravados y que sean el resultado del ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio en su territorio, toda vez que carece de facultad para gravar operaciones realizadas en otras ciudades. Es así como el Decreto Distrital 352 de 2002 en sus artículos 40 y 41 define quienes tienen la calidad de sujeto activo y pasivo, específicamente en relación con el Distrito Capital de Bogotá. La normativa relacionada con el ICA es clara al determinar el territorio en el cual se entiende realizada la actividad industrial, así como la comercial en el evento de que la mercancía vendida haya sido manufacturada por el mismo enajenante, caso en el cual circunscribe el pago del gravamen al municipio donde esté radicada la sede fabril. No sucede lo mismo con la actividad comercial, la cual no cuenta en la ley con un texto preciso en lo que hace al territorio donde se entiende realizada, haciendo que éste se determine, como en este evento, mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por “Actividad Comercial”. La actividad comercial propiamente dicha, como lo dispone el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, solo se concreta en el momento en que la mercancía es vendida o distribuida a los adquirentes, pues mientras esto no suceda, no se causará un ingreso que pueda ser gravado como hecho generador del ICA. El artículo 44 del Decreto 352 de 2002, precisamente refiriéndose a las actividades comerciales y de servicios, que el contribuyente tiene la carga de probar que los ingresos que de ellas provengan no deben ser gravados en Bogotá, porque tienen un origen extraterritorial. Entonces, la prueba no debe versar sobre la compra de los equipos, ni sobre el mantenimiento, las reformas o actualizaciones que se les hicieron, ni menos al lugar del domicilio del contribuyente, sino a demostrar plenamente el origen del ingreso, o sea, el lugar donde se acordó la venta, se entregaron los bienes enajenados y se percibió el precio, que en últimas es el resultado del ejercicio de la actividad comercial. Esto significa, que más que circunscribir la realización de la “actividad comercial” al domicilio principal del contribuyente, lo que procede es establecer el “Domicilio de ejecución de los contratos”, concepto que necesariamente se traduce en aplicar la ejecución de la actividad misma a la jurisdicción que el sujeto pasivo del ICA utiliza para lograr la consolidación de los negocios de los cuales deriva su ingreso, actividad que puede ejercerse en las jurisdicciones municipales, o fuera de las fronteras del país. El artículo 52, presume que cuando no exista absoluta certeza sobre si la actividad comercial se realizó en Bogotá o en otro municipio, han de entenderse como ingresos gravados en el Distrito Capital los provenientes de contratos de suministro con entidades públicas, cuando el proceso de contratación respectiva se haya adelantado en su jurisdicción, condición que se cumple a cabalidad según los contratos y certificaciones analizadas. No existe una norma que precise dónde debe entenderse realizada la actividad comercial y por ello, la jurisprudencia y la doctrina han adoptado criterios para resolver dicha duda, dando lugar a múltiples controversias sobre la territorialidad del ICA en el caso de que el declarante ejerza la citada actividad. Es entonces posible que el actor, por tener su domicilio principal en Cota y efectuar algunas actividades que hicieron posibles sus ventas, haya interpretado que la actividad comercial que dio origen a los ingresos gravados se hubiera llevado a cabo en dicho municipio, si se considera que QUINTEC declaró y tributó por ICA sobre los valores que consideró gravados en ese municipio, lo que demuestra la ausencia de intención fraudulenta con el fisco. Lo anterior hace ver que para la actora, como lo argumentó en la demanda, el domicilio comercial de su empresa se encuentra en Cota, lugar donde está establecida la sociedad, y es allí donde debe tributar, mientras que para la entidad demandada, la jurisdicción del tributo se encuentra en el Distrito Capital, lugar donde se materializan efectivamente las ventas de mercancía y por tanto, se realiza la actividad comercial, y que, aunque ésta última sea la posición correcta de acuerdo con las pruebas aportadas, las dos constituyen interpretaciones válidas para efectos de que se configure la diferencia de criterios y por tanto, no sea procedente la sanción por inexactitud, dado que, además, los hechos y cifras que aparecen declarados son completos y verdaderos.
Expediente 25000-23-27-000-2008-00155-01. Radicación 17885. Año 2011. Fallo. Sección Cuarta. Impuesto sobre la Renta – Deducciones – Expensas Necesarias Deducibles – Procedencia – Relación de Causalidad con la Actividad Productora de Renta – Pagos Laborales Indirectos – Pago de Honorarios para E-Hunters – Pago de Medicina Prepagada – Procedimiento – Principio de Congruenecia entre el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial de Revisión – Acto de Trámite – Doctrina Tributaria – Conceptos DIAN – Irretroactividad de los Actos Administrativos – Costumbre – Impuesto sobre las Ventas Descontable – Impuestos Descontables – Pagos de Pólizas de Hospitalización y Cirugía – Servicio de Búsqueda de Personal – Sanciones – Sanción por Inexactitud. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En varias oportunidades esta Corporación ha precisado que el requerimiento especial es un acto de trámite que no crea una situación jurídica particular. Es un acto que contiene todos los puntos que la Administración Tributaria propone modificar de las liquidaciones privadas, con la explicación de las razones en que se sustenta. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 711 del E.T., el requerimiento especial debe guardar correspondencia con la liquidación oficial, toda vez que constituye el marco en que debe expedirse el acto liquidatorio. Revisado lo anterior, para la Sala, la apreciación de la demandante en cuanto a la falta de congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es equivocada, por cuanto desde el requerimiento especial, la razón principal para rechazar los impuestos descontables originados en los pagos por pólizas de salud y hospitalización, servicios de asesorías jurídicas y de búsqueda de personal fue el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 488 E.T., específicamente, el relacionado con la relación directa de los bienes y servicios constitutivos de costo o gasto con las operaciones gravadas y exentas de la compañía. Es evidente, entonces, que el asunto materia de la actuación administrativa fue el rechazo de IVA descontable originado en los pagos por pólizas de salud, servicios de asesoría jurídica y de búsqueda de personal para la compañía. Tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial y en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, y a instancia de la contra argumentación de la demandante, la DIAN aludió a la falta de uno de los requisitos del artículo 488 E.T., debate que fundamentó la conclusión de la entidad sobre la improcedencia del impuesto descontable. Con respecto al carácter vinculante y los efectos de los conceptos emitidos por la DIAN, esta Sección ha reiterado que “los conceptos que en ejercicio de las funciones expide la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de impuestos Nacionales, constituyen interpretación oficial para los funcionados de la entidad” y, “aunque no son obligatorios para los contribuyentes, si son un criterio auxiliar de interpretación.” También ha considerado que aquellos conceptos jurídicos que son capaces de modificar o crear una situación jurídica en cabeza del contribuyente, son considerados actos administrativos, susceptibles de control judicial. Por ende, al tener tal carácter, se les aplica la regla general de irretroactividad de los actos administrativos; es decir, sólo producen efectos jurídicos hacia el futuro, una vez se han hecho públicos. En el presente caso la demandante reclama el desconocimiento de la aplicación del Concepto DIAN número 81763 del 22 de septiembre de 2006. Sin embargo, es claro que no sólo para el momento en que la actora presentó la declaración del IVA que se discute (22 de septiembre de 2004), sino para el momento en que empezó la etapa de discusión con el requerimiento especial (16 de agosto de 2006), el concepto aún no había sido expedido, razón por la que mal podría solicitarse su aplicación en dichos momentos. Con todo, si bien para el momento en que se profirió la liquidación oficial, el concepto estaba vigente, lo cierto es que para la Sala no existe el aludido desconocimiento del mismo, pues a pesar de que no fue el fundamento de los actos que se acusan, la interpretación que en su momento se hizo de los artículos 488 y 489 del E.T., frente a los requisitos de procedencia de los impuestos descontables originados en operaciones que constituyan costo o gasto, no difiere de la que para el mismo efecto realizó en los actos acusados. Tanto en uno como en otro caso, la conclusión en relación con la interpretación de las anteriores normas fue que, por regla general, la procedencia del descuento del IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios está sujeta a que éstos últimos se destinen a operaciones gravadas o exentas que desarrolle el contribuyente.
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