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Por: Dr. Rafael Torres Morales*
I. Introducción
Uno de los principales temores de toda persona que pretende ingresar por primera vez a organizar y dirigir una actividad empresarial es el “temor al fracaso”, situación que se ve traducida muchas veces en una gran pérdida de tiempo y de dinero (téngase presente que de acuerdo a la Organización de Comercio Europeo, un 90% de los comercios fracasan antes del quinto año).
Frente a ello, la práctica comercial ha venido desarrollando diversas formas contractuales tendientes a limitar los riesgos propios que implica iniciar de manera independiente un negocio en el mercado, como resultan ser los denominados contratos de colaboración empresarial.
Los contratos de colaboración se caracterizan por la creación de vínculos de cooperación entre dos o más empresarios que buscan complementar sus capacidades a través del suministro de Know How, asistencia técnica, tecnológica, comercial, financiera, entre otros aspectos.
Dentro de dicho género contractual se encuentran los contratos de asociación en participación, de concesión, consorcio, agencia, así como el contrato de franquicia, siendo este último uno de los modelos contractuales más expandidos y cuya aplicación viene teniendo mayor éxito a nivel mundial.
En efecto, hoy en día el contrato de Franchising o franquicia ha adquirido gran importancia en el ámbito mercantil al ser utilizado como una herramienta eficaz para el desarrollo empresarial a gran escala.
Prueba de ello es que, en Estados Unidos, más del 95% de las franquicias desarrolladas tienen éxito, en contraste a un 68% de nuevos negocios, los cuales se ven obligados a cerrar, a más tardar, en su tercer año de vida.
Dada la importancia de esta modalidad contractual, a continuación desarrollaremos los aspectos más importantes que todo empresario debe conocer respecto a la franquicia, tales como, su concepto y alcances, elementos básicos del contrato, qué es lo que busca el franquiciante y el franquiciado con su celebración, así como las causas por las que habitualmente puede no funcionar la franquicia.
II. ¿Cuándo nos encontramos frente a una Franquicia?
A través del contrato de franquicia o franchising, un empresario (franquiciante) que ha probado tener éxito en un determinado negocio en el mercado, permite a otro (franquiciado) la explotación de su nombre comercial, marca, imagen y demás signos distintivos, transmitiéndole además el know-how, tecnología, conocimiento y experiencia, a fin de que el franquiciado pueda fabricar y/o comercializar los productos o prestar determinados servicios bajo una estructura igual o similar al negocio del franquiciante; todo ello a cambio de una retribución económica.
III. Actividades Económicas sujetas a Franquicia
En el Perú, este instrumento de negocios ha ido adquiriendo cada vez más presencia especialmente en el mercado de restaurantes y fast food. Como prueba de ello tenemos a diversas empresas nacionales y extranjeras cuyos sistemas de expansión se basan en el modelo de franquicias: Mediterráneo Chicken, Pardo’s Chicken, Bembos, Starbucks, McDonald’s, Pizzería La Romana, Pizza Hut, y China Wok; sólo por mencionar algunos. Asimismo, a la fecha algunas empresas peruanas se han animado a establecer franquicias no sólo a nivel nacional sino también en el extranjero, tales como: La Caravana, Rocky´s, Astrid & Gaston, La Mar, Heladería 4d, entre otras.
Sin perjuicio de ello, resulta pertinente precisar que hoy en día la utilización de la franquicia como modalidad contractual para la expansión de negocios también viene siendo empleado en diversas actividades distintas al mercado gastronómico. Así por ejemplo, actualmente se encuentran operando en el Perú franquicias de UKVIVENTIAL, empresa de origen británico dedicada principalmente a la enseñanza de idiomas y danza profesional (SECTOR EDUCATIVO), de Sheraton, reconocida cadena de hospedajes de origen norteamericano (SECTOR HOTELERO), Benetton, exitosa empresa italiana de diseño y confección de prendas de vestir en general (SECTOR TEXTIL), y Neck & Neck, de origen español, dedicada a la confección de ropa infantil. En el ámbito nacional, se tiene a OLVA, empresa peruana que se dedica a la prestación de servicios postales y que cuenta con diversas franquicias nacionales, e incluso la corporación educativa peruana de colegios y academias Pamer, que tiene planes de concretar franquicias en países de Latino América.
Por lo expuesto, la figura de la franquicia no está vinculada estrictamente a un determinado rubro o actividad económica; basta con haber probado suerte en el mercado para que su negocio sea, potencialmente, un negocio “franquiciable” para los ojos de terceros.
IV. Elementos Básicos del Contrato de Franquicia
Podemos señalar que el contrato de franquicia es atípico y complejo pues su contenido comprende diversos elementos característicos de otros contratos (know how, cesión de marcas, suministro, etc) no encontrándose sujeto a ningún tipo de regulación específica, teniendo los contratantes plena libertad para diseñar el marco general y específico de su contenido.
Entre los principales elementos que por lo general conforman el contrato de franquicia se encuentran:
a) Las cláusulas referidas a la cesión en uso de derechos propiedad industrial (marcas, nombres comerciales, patentes, vinculados al negocio exitoso);
b) El know how (es decir los mecanismos de suministro de toda la información procedimental, técnica económica y comercial que originó el éxito de la empresa franquiciante y que por lo general se encuentra materializado en un Manual de operaciones);
c) El suministro de bienes, insumos o materias primas (para el caso de franquicias de producción) ;
d) Cláusulas vinculadas a la asistencia técnica (que consiste en la constante capacitación suministrada por el franquiciante a favor de los empleados del franquiciado, el desarrollo de estudios de mercadotecnia y publicidad, investigación en la mejora de los productos y la provisión de métodos contables y financieros),
e) Cláusulas “económicas” que implican un costo para el franquiciado y una ganancia para el franquiciante como lo veremos a continuación.
V. ¿Qué es lo que busca el franquiciante?
Dado que, como ya se ha mencionado, la franquicia es uno de los instrumentos más eficaces para la expansión de marcas, productos y servicios de una empresa que busca posicionarse en nuevos mercados ya sea a nivel nacional, regional o mundial, el objetivo del franquiciante es crear una red sustentada en su propia marca a través de diversos establecimientos en donde se elaboren productos o se presten servicios de una forma idéntica o similar a como él lo hace a través de su negocio matriz. La ventaja estratégica para el franquiciante consiste en que ingresa a nuevos mercados a través del apoyo financiero brindado por el franquiciado quien asume por lo general el 100% de dicha inversión.
Adicionalmente a ello, el franquiciante percibe una retribución económica por la explotación de su nombre comercial, marca, asistencia y demás servicios y beneficios que otorga al franquiciado. Esta retribución económica, comprende el pago de un derecho de entrada, de regalías sobre el porcentaje de ventas, o de ambos conceptos. El derecho de entrada, también conocido como canon de entrada, es el importe que paga el franquiciado por una sola vez al momento en que se inician las operaciones, con ocasión de su incorporación a una cadena de franquicia. Por su parte, las regalías, también conocidas como canon de mantenimiento o royalty, constituyen un porcentaje sobre las ventas que el franquiciado abona periódicamente al franquiciante, a fin de mantener su colaboración (asistencia técnica, comercial y demás) durante la vigencia del contrato de franquicia (en la práctica las regalías suelen ascender entre el 4% y el 7 % de las utilidades mensuales que arroje el negocio).
VI. ¿Qué es lo que busca el franquiciado?
Las reconocidas ventajas que ofrece el contrato de franquicia lo convierten en uno de los instrumentos comerciales más interesantes para los inversionistas así como para aquellos nuevos empresarios que buscan disminuir su riesgo de tentar suerte en el mercado.
En efecto, el inversionista o el nuevo empresario vé reducido el riesgo que implica desarrollar una actividad comercial por primera vez y de forma independiente dado que el negocio ya ha sido previamente rentabilizado por el franquiciante, lo cual se puede constatar tomando como referencia la preferencia de los consumidores en un determinado mercado. En otras palabras, el franquiciado no necesita “probar suerte” pues este riesgo en su momento fue asumido por el franquiciante, quien ya rentabilizó el negocio y aseguró un puesto en el mercado.
Asimismo, el franquiciado no tiene que construir el prestigio de sus productos o servicios toda vez que producto de la celebración de un contrato de franquicia éste se encuentra autorizado a explotar el prestigio de la marca concesionada por el franquiciante, cuya aceptación y reconocimiento entre el público en general, pueden ser verificados previamente a la celebración del contrato. Por otro lado, el franquiciado cuenta permanentemente con la asistencia técnica por parte del franquiciante.
No obstante lo señalado, también se presentan ciertos aspectos negativos. Así por ejemplo, los costos de inicio de operación de un negocio por franquicia suelen ser más altos que los de un negocio independiente, dada la inversión inicial en infraestructura la misma que debe ajustarse a los estándares exigidos por el franquiciante, a lo cual debe sumarse el canon de entrada así como el pago de las regalías a favor del franquiciante, éstas últimas basadas en los ingresos que genere el negocio franquiciado. Asimismo, el franquiciado no puede contar con una libertad absoluta en la toma de decisiones ni en la forma de gestión de su negocio, toda vez que éste debe sujetarse a las políticas comerciales y corporativas establecidas por el franquiciante.
VII.- ¿En qué caso puede no funcionar el Contrato de Franquicia?
Del contrato de franquicia se derivan obligaciones tanto de parte del franquiciante como del franquiciado, obligaciones que de no ser cumplidas, pueden originar potenciales conflictos entre éstos y, en el peor de los casos, pueden derivar en una resolución del contrato.
En este sentido, constituyen causas que habitualmente originan la resolución del contrato o en el mejor de los casos, el resquebrajamiento de las relaciones entre las partes , entre otros, los siguientes supuestos:
– El no proporcionar de forma permanente la asistencia técnica y comercial al franquiciado e impedir la explotación de su nombre comercial, marca y demás signos distintivos. En efecto, desde que el franquiciado depende totalmente del franquiciante para la adquisición del know how y demás conocimiento técnico que constituyen herramientas clave para el buen funcionamiento de la franquicia, un abandono de la cooperación del franquiciante en este extremo supone un grave problema de gestión de la franquicia no perdonado por la competencia.
– El hecho de que el franquiciante no respete la exclusividad territorial pactada a favor del franquiciado a fin de garantizarle la recuperación de su inversión y rentabilidad en un determinado ámbito territorial.
– El intervencionismo en exceso por parte del franquiciante respecto de la gestión de la franquicia, asfixiando la libertad empresarial del franquiciado.
– La inobservancia de las obligaciones de parte del franquicidado, tales como las de no iniciar las operaciones de la franquicia en el plazo indicado en el contrato o interrumpirlas sin justificación real o aparente, no asegurarse de conservar la reputación y buena gestión de la franquicia, revelar el know-how a terceros, no satisfacer la remuneración económica pactada en la cantidad y oportunidad previstas en el contrato, realizar prácticas competitivas prohibidas, impedir el ejercicio de la facultad de control y supervisión del franquiciante, entre otros aspectos.
VIII.- Comentario Final
El contrato de franquicia es un instrumento comercial que se ha desarrollado con gran éxito a nivel mundial. Sin embargo, en algunos mercados como el nuestro esta figura contractual se presenta todavía con un desarrollo incipiente, concentrándose aún en escasas actividades económicas como se presenta en el caso de los fast-food y restaurantes.
Esperemos que el impulso que viene observándose en nuestra economía en estos últimos 10 años, permita que surjan nuevos esquemas de negocios exitosos y que dicho éxito pueda verse reproducido no sólo a nivel nacional sino internacional, mediante la “exportación” y no sólo “importación” de franquicias.
* Socio del Estudio Torres y Torres Lara & Asociados – Abogados: Lima, Perú rtorresm@tytl.com.pe
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