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Por: Luz Ángela Ramírez Dávila*
Muchos importadores se habrán visto ante esta situación, el buque arriba a puerto y empieza el descargue un jueves. Al abrir la segunda bodega se dan cuenta que la carga de esta bodega se encuentra malograda (mojada, quemada), y el buque debe estar terminando de descargar el domingo en la noche para estar zarpando el lunes en la mañana. Llama a sus asesores para ver qué puede hacer, pues ha escuchado que existe el embargo preventivo de buques. La respuesta es que no hay nada que hacer, pues aunque en Colombia existe en teoría el embargo preventivo de buques, este no funciona como en otros países (Panamá, España, Venezuela, etc.) donde el trámite es ágil y se puede llevar a cabo aún durante un fin de semana. Así que solo le queda la opción de ver zarpar el buque y esperar a negociar luego con los armadores, que se encuentran, por ejemplo, en Corea del Norte.
Al hablar de embargo preventivo de buques es necesario tener en cuenta la inherente movilidad de los buques. Desde hace tiempo se ha recurrido a medios especiales de protección, pues a menudo el armador se encuentra lejos, su situación financiera es desconocida, y el buque puede escapar fácilmente de cualquier jurisdicción particular.
La estadía de un buque en puerto es cada vez menor, el dinamismo del tráfico marítimo requiere de un procedimiento ágil que no se convierta en un obstáculo al comercio internacional. Para esto es necesario un equilibrio entre los derechos, tanto de los armadores como de quienes potencialmente tengan un reclamo contra el buque. El derecho marítimo constituye un derecho muy especial; por ende, sus procedimientos deben guardar idénticas condiciones. Las medidas cautelares que se tomen deben responder a criterios de urgencia, a los que no responden los procedimientos del derecho común.
En el derecho marítimo siempre ha existido la tendencia a la unificación internacional de sus normas, y la figura del embargo preventivo no ha sido ajena a esta tendencia. Así, en el plano internacional, el primer reglamento uniforme sobre este tema se logró después de un largo camino por medio del Convenio de Bruselas de mayo de 1952 y posteriormente, en Ginebra en marzo de 1999, se estableció el Convenio Internacional para Embargo Preventivo de Buques. Ninguno de estos dos convenios ha sido ratificado por Colombia.
La Comunidad Andina de Naciones (CAN), reconociendo la importancia que reviste el desarrollo del comercio marítimo dentro de la economía de la subregión, por medio de la Decisión 487 reunió dentro de un solo instrumento dos convenios existentes: el Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval 1993, y el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques 1999. La normatividad andina tiene un carácter supranacional es decir se aplican los principios de “primacía” y “aplicabilidad directa” en los territorios de los Países Miembros de la CAN.
La definición de embargo preventivo contenida en la Decisión de la CAN es la siguiente: “Toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un tribunal de un País Miembro, en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para la ejecución de una sentencia, u otro instrumento ejecutorio.” De esta definición se resaltan las siguientes características:
Es una institución propia del derecho marítimo internacional privado.
Es una medida cautelar que solo procede frente a una lista cerrada de créditos marítimos, es decir el embargo preventivo no procede por cualquier obligación del deudor. La Decisión 487 trae una lista taxativa de éstos créditos entre otros: Pérdidas o daños causados por la explotación del buque; muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque; operaciones de asistencia o salvamento o todo contrato de salvamento, daño o amenaza de daño causados por el buque al medio ambiente, la avería gruesa; el remolque; el practicaje.
No es equiparable al embargo ejecutivo, ya que se excluye expresamente la posibilidad de usar esta figura para ejecutar una sentencia.
Otras características que se deben resaltar de esta figura son las siguientes: Es un procedimiento autónomo, que no requiere de una demanda para su presentación. Por la dinámica del comercio marítimo, el titular del crédito como primer paso buscará el embargo preventivo del buque y de acuerdo con el resultado de esta actuación, decidirá si instaura posteriormente una demanda. La autoridad judicial que decrete el embargo no necesariamente tiene que conocer el fondo del asunto, lo cual puede ocurrir cuando existe una cláusula que remita a otra jurisdicción o a un arbitraje.
El problema surge cuando nos remitimos a la aplicación del embargo preventivo dentro de nuestro ordenamiento pues la Decisión expresamente remite a la legislación interna de cada país. El artículo 40 dice “el procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo” Es decir, tenemos una institución relativamente nueva, autónoma, venida del derecho internacional, de prima vigencia, que hay que aplicar como nuestro derecho procesal lo indique.
Algunos ordenamientos cuentan con los denominados procesos cautelares cuya función no es satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear. En el pasado nuestra legislación contaba con procesos cautelares, pero nuestra legislación procesal actual carece de ellos.
Atendiendo pues al artículo 40 de la decisión de la CAN que remite expresamente a la legislación nacional, vemos que en nuestro derecho procesal la medida cautelar del embargo se encuentra regulada dentro del proceso ejecutivo bajo el nombre de medidas ejecutivas. El presupuesto del proceso ejecutivo en nuestra legislación es de acuerdo con el artículo 488 del C. de P. C.: la existencia de una obligación clara expresa y exigible, que conste en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.
Por lo anterior, para tramitar un embargo preventivo por medio de nuestro proceso ejecutivo, se debe entonces valer de un documento que reúna las indicaciones de la ley, que sea un título ejecutivo. Si vamos a la lista de créditos marítimos, muchos de éstos no constan ni provienen de un documento de esta naturaleza, y la segunda parte de la norma, para ejecutar una sentencia de condena, se encuentra expresamente excluida del objeto de embargo preventivo. No contamos, pues, con un procedimiento que permita la aplicación de la figura de embargo preventivo, pues la figura regulada en nuestro ordenamiento se refiere al embargo ejecutivo, y como se ha establecido en la normatividad andina e internacional este no es un embargo ejecutivo por lo tanto no es posible acudir a este procedimiento.
Aunque el embargo preventivo andino se encuentra en teoría incorporado a nuestra legislación desde diciembre del 2000, en la práctica es una medida que no ha tenido mucha aplicación por las dificultades de procedimiento mencionadas. De manera errónea en algunas ocasiones se ha decretado éste haciendo uso del proceso ejecutivo, sin contar como nuestra legislación lo exige, de un título ejecutivo. Adicionalmente la falta de un procedimiento especial y ágil tiene como consecuencia la demora injustificada del buque en puerto.
Cuando vamos al procedimiento interno como lo exige la norma de la CAN, encontramos un vacío pues, el embargo preventivo no se puede asimilar ni enmarcar en las medidas y procedimientos existentes en nuestro ordenamiento. Se requiere con urgencia de un desarrollo legislativo, que incorpore unas reglas claras sobre su procedimiento, y que responda a la agilidad y urgencia con que se debe tramitar este tipo de procesos para no causar traumatismos al transporte marítimo, ni tampoco dejar desprotegidos a quienes han sufrido algún perjuicio.
* Luz Angela Ramírez Dávila. Abogada egresada de Universidad de los Andes. Maestría en Derecho Marítimo, Universidad de Tulane, New Orleans. Asesora Jurídica transporte marítimo, contratos de fletamento, conocimientos de embarque, privilegios marítimos, ley del mar entre otros. maradvisory@lexpraxis.com
