– Facilitación del comercio internacional bajo un contexto de seguridad –
Por: Diana Richardson Peña*
Mucho se ha tratado acerca de la necesidad de adoptar la figura del Operador Económico Autorizado OEA en la normativa colombiana, atendiendo motivos y principios de eficiencia, seguridad y transparencia, entre otros, en las operaciones de comercio exterior. De este modo, resulta de importancia, detenerse a indicar el origen y los fundamentos del OEA en el marco de organizaciones internacionales que, como la Organización Mundial de Aduanas – OMA -, han estructurado dicha figura como instrumento generador de seguridad y facilitación del comercio internacional. Colombia, por su parte, pretende insertarse en la adopción de éste mecanismo, para lo cual existe un proyecto de decreto del que se señalarán sus aspectos más sobresalientes.
Veamos, en primer lugar, conviene indicar que uno de los objetivos primordiales, a nivel de la Organización Mundial del Comercio – OMC – como Organización a partir de la cual se generan los acuerdos comerciales que rigen el comercio internacional (1), y que son adoptados por sus miembros como derecho vinculante, es precisamente el de emitir normas y directrices de facilitación del comercio internacional. Esto en la medida en que se hace imperativo proporcionar un marco legal que brinde seguridad, fluidez y previsibilidad a las relaciones comerciales internacionales, como presupuesto básico de crecimiento, prosperidad y erradicación de la pobreza.
El marco jurídico de la OMC en materia de facilitación del comercio, se encuentra regulado en los artículos V, (libertad de tránsito de mercancías); VIII (derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación); y, X (publicación y aplicación de los reglamentos comerciales) del GATT. En Julio de 2004, los Miembros de la OMC, acordaron iniciar negociaciones sobre la facilitación del comercio, las cuales, además de pretender trabajar en la mejora y aclaración de éstos artículos, también tienen por finalidad, potenciar la asistencia técnica y mejorar la cooperación efectiva entre las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes en las cuestiones relativas a la facilitación del comercio y el cumplimiento de los procedimientos aduaneros.
Por su parte, surge en 1952, la Organización Mundial de Aduanas OMA, como Organización intergubernamental con competencia exclusiva en materia de aduanas y con la misión de mejorar la efectividad y eficiencia de las mismas, respecto a temas como recaudación de ingresos, facilitación del comercio, elaboración de estadísticas del comercio, y protección a la sociedad, contribuyendo a mejorar estas áreas y de esta manera, al bienestar económico de las naciones (2). La OMA reúne las administraciones aduaneras de sus Miembros y con miras a contribuir en una efectiva facilitación del comercio, ha también desarrollado un marco jurídico para el efecto, resaltando que es ésta Organización la que ha asumido el liderazgo en la materia. Así, Los principales instrumentos normativos relativos al tema, están contenidos en el Convenio de Kyoto Revisado, el C21 y el Marco Normativo SAFE, todos generados en el ámbito de dicha Organización.
En lo que se refiere al Convenio de Kyoto Revisado, se anota que al amparo del mismo se ha venido efectuando la tarea de simplificar y armonizar los regímenes aduaneros.
El documento Aduanas en el Siglo XXI – C21(3), aprobado durante las sesiones de la Comisión Política General y del Consejo de la OMA en junio del 2008, establece varios postulados como fundamento de capacitación a las aduanas a nivel mundial para mejorar sus operaciones. Estos postulados son: a) aduanas mundialmente interconectadas; b) mejor control coordinado de fronteras; c) control de riesgo basado en inteligencia; d) asociación aduanas – empresa, siendo éste el marco que estructura la figura del OEA; e) aplicación de métodos, procedimientos y técnicas modernas de trabajo; tecnologías y herramientas instrumentales; f) facultades esenciales, las cuales hacen referencia a las facultades con que cuenta la aduana en la lucha contra el crimen organizado; g) servicio profesional, bajo el entendido que las aduanas están prestando un servicio en pro del comercio y como tal, deben actuar bajo parámetros de servicio al cliente; h) fortalecimiento de capacidades; i) integridad. Ahora, el C21 también presenta algunas recomendaciones dentro de las cuales se resalta la relacionada con que la OMA debe enfocar sus esfuerzos en las normas del OEA, recopilando y comparando programas y, trabajando, principalmente, en las directrices adecuadas para los países en desarrollo y menos desarrollados.
El tercer instrumento del marco normativo referente a la facilitación del comercio, en el ámbito de la OMA, se refiere al Documento SAFE, adoptado en junio del 2005, de manera unánime, por parte de los Directores Generales de Aduana en representación de los Miembros de la OMA. Mediante éste documento se dio inicio a un nuevo régimen comercial más seguro y a un nuevo enfoque de trabajo y asociación entre Aduanas y empresas (5). El documento SAFE establece una serie de normas y principios, cuyos objetivos y principios son: a) Crear normas que garanticen la seguridad y facilitación de la cadena logística a nivel mundial para promover la seguridad y previsibilidad; b) Permitir el control integrado de la cadena logística en todos los medios de transporte; c)Ampliar el papel, las funciones y las capacidades de las Aduanas para que puedan enfrentar los desafíos y aprovechen las oportunidades del siglo XXI; d) Reforzar la cooperación entre las Administraciones Aduaneras para detectar envíos de alto riesgo; e) Reforzar la cooperación entre las Aduanas y las empresas; f) Promover el movimiento fluido de las mercaderías a través de cadenas logísticas internacionales. A su turno, los pilares que fundamentan el alcance de los objetivos son por un lado, la Asociación Aduanas-Aduanas; y, por el otro, la Asociación Aduanas-Empresas.
Cabe anotar que la necesidad de otorgar seguridad por parte de las aduanas, se hace ostensible dado que el flujo internacional de mercancías puede fácilmente ser utilizado como foco de tráfico de drogas, contrabando, atentados terroristas y otros ilícitos. Nótese cómo se ha identificado por parte de la OMA, que para lograr los objetivos planteados de facilitación al comercio en un marco seguro, se hace indispensable lograr una sana interconexión entre las administraciones aduaneras y la empresa. En efecto, no es posible para las aduanas ser las únicas entidades responsables de brindar al mismo tiempo seguridad y facilitación comercial, de forma tal que es preciso contar con la cooperación del sector privado.
En efecto, es éste Marco Normativo SAFE el que ha originado importantes figuras institucionales en aras de un comercio más seguro, como el C-TPAT (6) de los EE.UU, adoptado a consecuencia de los ataques terroristas perpetrados el 11 de septiembre del año 2000, y en el marco de la Unión Europea, se ha adoptado el Estatuto del OEA, como uno de los elementos del programa de seguridad aduanera (7), con vigencia a partir del 1º de enero de 2008, enfocado más en la prevención al fraude y al contrabando.
El Marco Normativo SAFE señala en la parte introductoria referente al pilar Aduanas – Empresas que “Cada Administración Aduanera creará una asociación con el sector privado para asegurar la seguridad de la cadena logística internacional. El objetivo principal de este pilar es la creación de un sistema internacional para identificar a las empresas privadas que ofrecen un alto grado de garantías de seguridad para su papel en la cadena logística. Estos socios pueden recibir beneficios tangibles dentro de dichas asociaciones como por ejemplo el procesamiento expeditivo y otras medidas.”
Se anota que los socios comerciales que actúen como OEA, pueden consistir en cualquier parte que intervenga en la cadena logística, como fabricantes, importadores, exportadores, despachantes, transportistas, intermediarios, operadores portuarios, aeroportuarios, de terminales, o de depósitos o distribuidores, según señala el mismo SAFE, y quienes implementarán medidas específicas propias de la figura del OEA, de modo que tanto las aduanas como las empresas que interactúen en el marco del pilar Aduanas-Empresas deben asumir y mantener compromisos recíprocos que permitan a la Aduana, mediante una cultura de servicio y al amparo de un decidido proceso de modernización, brindar la facilitación que requieren las corrientes del comercio mundial actual; y, los OEA, por su parte, han de implementar las exigencias, conservar los requisitos y cumplir las obligaciones que demanda la figura, a fin de propender por un escenario comercial más seguro.
La adopción del Marco Normativo SAFE por parte de los países, implica la asunción de importantes compromisos, y entre ellos el reconocimiento a los OEA, de determinados beneficios. Dentro de los beneficios que dicho Marco Normativo permite reconocer a los OEA, se destacan: a) La posibilidad de acelerar el despacho de la carga, reducir el tiempo de tránsito y reducir los costos de almacenamiento, para ello se les exigirá poca información para el despacho de la mercancía, procesamiento y despacho rápido, cantidad de inspecciones reducidas a la carga, utilización de técnicas de inspección no instrusivas cuando deba realizarse verificación, reducción de ciertos aranceles o gastos para los OEA que han cumplido todos los requisitos, entre otras; b) Acceder a la información, mediante la información de contacto de otros OEA, con su consentimiento, lista de todos los países que adoptaron el Marco SAFE, lista de normas de seguridad y mejores prácticas; c) Afrontar la interrupción del comercio a altos niveles de amenaza con medidas especiales, dentro de lo que se permite el procesamiento aduanero prioritario cuando el nivel de amenaza sea alto; d) Participar en programas de procesamiento a la carga, como el procesamiento de cuentas, en lugar de efectuar la liquidación de cuentas operación por operación, programas simplificados luego del ingreso o despacho, idoneidad para utilizar programas de auto auditoría o auditoría reducida, etc.
Ahora, las disposiciones del Marco Normativo SAFE, dada la magnitud de los compromisos que representa y las adecuaciones que requiere, tanto para las aduanas como para las empresas que pretendan actuar como OEA, han de ser implementadas de manera gradual, según sugirieron los mismos Miembros de la OMA. Por lo mismo, su adopción requiere tiempo, pero sobre todo una estricta planeación tendiente a ponerlo en práctica para el verdadero beneficio del comercio, sin entrabar los procesos aduaneros existentes en cada país.
Colombia, por su parte, ha resuelto adherir al Marco Normativo SAFE, en marzo del 2007. De hecho, existe un proyecto de decreto para adoptar la figura del OEA, aclarando primero, que cada país está en posibilidad de efectuar las complementaciones legislativas pertinentes, con miras a darle vida al Marco Normativo en comento.
El proyecto de decreto, señala en un aparte del Considerando, “…Que el Operador Económico Autorizado se implementará a nivel de Gobierno Nacional, involucrando a las entidades que de manera directa intervienen en el proceso de ingreso y salida de mercancías, con el fin de garantizar de manera integral condiciones de seguridad y competitividad en el comercio internacional de nuestro país”.
En concordancia, otro aparte del Considerando, expresa que “… el Operador Económico Autorizado comprende dentro de sus objetivos alcanzar mejores niveles de competitividad en las empresas y por esa vía fortalecer los lazos comerciales con terceros países a través de Acuerdos de Reconocimiento Mutuo”.
Así las cosas, se vislumbra el compromiso del Estado, de insertarse en las nuevas tendencias, relativas a la ostensible necesidad de brindar seguridad en materia de los productos que salen del territorio nacional y entran al país, por un lado; y, por el otro, se visualiza el ánimo de soportar los requerimientos de competitividad empresarial, que determinan un exitoso papel en el comercio internacional.
Ahora, con los propósitos expuestos, veamos lo que establece el proyecto de decreto en comento, frente a algunos aspectos sensibles para el alcance de los mismos.
En primer lugar, se precisa que el decreto establece un marco legal, a partir del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, emitirá una resolución que desarrollará varios aspectos fundamentales del OEA.
Considerando que el proceso de implementación será gradual, los primeros que estarán en posibilidad de ostentar la calidad de OEA serán los exportadores, y se aclara, además, que el acceder a dicha figura, no implica una autorización para realizar operaciones de comercio exterior, de modo que quienes no ostenten la calidad de OEA, continuarán ejerciendo sus actividades comerciales corrientes, pero desde luego, sin las prerrogativas, que se han de reconocer al OEA.
En cuanto a los facultados para solicitar la calidad de OEA, se anota que puede tratarse de pequeñas, medianas y grandes empresas. La autorización tampoco otorga una nueva calidad como usuario aduanero, ni constituye una forma de representar a terceros.
Es entonces la DIAN, en los términos del artículo 1º del Proyecto, la entidad que, previo concepto de viabilidad emitido por las Autoridades de Control (8), otorgará autorización, como OEA, a la persona natural o jurídica establecida en Colombia, que siendo parte de la cadena logística internacional, realiza actividades reguladas por la legislación aduanera o vigiladas y controladas por la Superintendencia de Puertos y Transportes, o la Aeronáutica Civil, que mediante el cumplimiento de las condiciones y los requisitos mínimos establecidos, garantiza operaciones de comercio exterior seguras y ágiles.
El artículo 7º del proyecto establece las condiciones previas para solicitar la autorización como OEA, y dentro de ellas es importante tener en cuenta las siguientes:
– Estar debidamente constituida e inscrita en el Registro Único Tributario RUT como empresa mínimo tres (3) años antes de la fecha de la presentación de la solicitud;
– Tener trayectoria efectiva en el desarrollo de la actividad para la cual se solicita autorización, como mínimo de tres (3) años contados a partir de la presentación de la solicitud. Al efecto, el artículo 6º del Decreto define como “trayectoria efectiva”, la práctica permanente, continua o habitual de operaciones correspondientes a la naturaleza de la actividad desarrollada por el interesado.
– No haber sido objeto en el año inmediatamente anterior a la solicitud, de sanciones ejecutoriadas impuestas por la DIAN, por incumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, por parte del interesado, sus representantes legales y socios, o de sanciones o restricciones sanitarias de acuerdo con la normatividad establecida por el ICA o el INVIMA, si fuere el caso. En éste punto, nótese cómo la exigencia, cobija no solo a la empresa interesada en obtener la autorización, sino que se extiende a sus socios o representes.
– Encontrarse al día al momento de presentar la solicitud, con el cumplimiento y pago de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y demás acreencias exigibles a favor de las autoridades de control de que trata el Decreto; o tener acuerdos de pago vigentes sobre las mismas. Este requisito, en principio, se refiere a la empresa interesada, pues no señala expresamente su extensión a los socios o representantes de la misma.
– No tener o haber tenido autorizaciones como OEA rechazadas, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. En este punto, es del caso señalar que resulta de gran importancia el que la empresa se cerciore del cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previas del artículo 7º, para presentar la solicitud, so pena de esperar seis (6) meses más para presentarla nuevamente.
Además de las condiciones previas que debe cumplir el interesado para solicitar la autorización como OEA, previstas en el artículo 7º del Proyecto, el artículo 8º del mismo, establece que existirán requisitos mínimos para obtener la autorización, los cuales serán determinados mediante resolución de carácter general que expedirá la DIAN. Nótese que en lo que respecta a éstos requisitos mínimos para acceder a la calidad de OEA, se otorga una amplia facultad de determinación de los mismos a la DIAN, de modo que es del caso estar atentos a lo que en la materia se preceptúe, a fin que el acceso a la figura no sea objeto de excesivos requisitos, trámites y cumplimiento de condiciones, que en lugar de motivar la adopción de la figura, desaliente su implementación por parte del sector privado.
Igualmente, el artículo 9º del Proyecto, establece obligaciones que ha de cumplir el OEA, de las cuales se resaltan las siguientes:
– Garantizar de manera permanente el cumplimiento de las condiciones y de los requisitos mínimos, en virtud de los cuales se otorgó la autorización, en todas las sedes donde el OEA desarrolle sus actividades. Esta obligación supone un gran esfuerzo por parte de la empresa, máxime considerando que el incumplimiento de uno de los requisitos conllevará a la interrupción y posible cancelación de la autorización.
– Informar a la DIAN sobre todo cambio o novedad al interior de la empresa que pueda afectar el cumplimiento de condiciones y requisitos de la figura. Esta obligación se establece, considerando los principios de confianza y transparencia que han de gobernar la relación Aduanas – Empresas.
– Reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas y señales de alerta que detecte en ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas delictivas en los términos y condiciones previstas en la Resolución 285 de 2007, y demás normas que la modifiquen o adicionen.
– Reportar a las autoridades competentes los eventos que puedan generar riesgos sanitarios en sus operaciones. Se observa que estas dos últimas obligaciones se refieren a la responsabilidad que se predica del OEA, como sujeto involucrado en los procesos tendientes a aportar seguridad a las operaciones y procesos de comercio exterior, de modo que deberá hacer las veces de “informante” respecto de toda situación que pueda afectar la seguridad de los flujos comerciales.
Los beneficios y prerrogativas que se otorgarán al OEA, se encuentran en el artículo 10º del Proyecto y se enmarcan, básicamente, dentro de los expuestos en el documento SAFE. El Parágrafo 1 del artículo 10º del Proyecto, contempla que los beneficios se otorgarán atendiendo la calidad con que se actúe dentro de la cadena logística internacional, sin posibilidad de transferirlos, por tanto, podrán hacer uso de los mismos, quienes los ostenten de acuerdo con el tipo de usuario que fue autorizado, de conformidad con las normas establecidas para el efecto. Tal disposición supone que, en principio, existirán autorizaciones para diversos tipos de usuario, de modo que es del caso estarse a lo que se establezca en la resolución que expedirá la DIAN en la materia.
Por su parte, también se debe estar al tanto de los acuerdos de reconocimiento mutuo que, posterior a la adopción de la figura, subscriba Colombia, con el fin de que los OEA gocen del beneficio de reconocimiento internacional de la autorización. Este reconocimiento, será sin duda una invaluable herramienta de facilitación comercial para quienes ostenten la calidad de OEA, pues se parte de que sus operaciones comerciales y mercancías gozarán de una especie de “sello de confianza o seguridad”, que les permitirá circular a través de las fronteras más fluidamente, que quienes no disfruten de dicha calidad.
El proyecto de Decreto, en su artículo 15, establece también obligaciones para las autoridades de control del OEA, dentro de las que se destaca la de crear al interior de cada entidad una dependencia del OEA, que permanentemente brinde soporte a las actividades que demande la implementación, administración, desarrollo operativo y mantenimiento de la figura. También, se designarán a los especialistas OEA, coordinadores y oficiales de operaciones que sean necesarios en cada sede, seccional, regional o departamental, según corresponda, entre otras. Al respecto, se señala que el OEA también ha de designar al funcionario encargado de interactuar con las autoridades competentes, pues se trata de definir un canal de comunicación eficiente entre las partes, para el mejor cumplimiento de los propósitos de la figura.
Finalmente, se anota que aun cuando se vislumbran amplias facultades en cabeza de la DIAN para reglamentar aspectos tan esenciales a la implementación de la figura (9), como son los requisitos mínimos para acceder a la misma, entre otros, llama la atención que el decreto es claro en los propósitos de garantizar la mejora en los niveles de competitividad a través del OEA (10). De ahí, que como se observó, las reglamentaciones tendientes a hacer planeación sobre su adopción y a regular la materia, deban representar un verdadero avance hacia escenarios de modernización de los procedimientos aduaneros y de confianza en el usuario. Nótese cómo el mismo Marco Normativo SAFE, enuncia muy acertadamente lo siguiente:
“Es evidente que los Miembros de la OMA enfrentarán ciertos desafíos al momento de iniciar los programas de OEA en sus administraciones. Este es el momento de elevar el perfil de la Aduana como principal encargado de asegurar el bienestar económico y físico de las naciones, protegiendo el movimiento del comercio a través de la cadena logística mundial. Si los Miembros de la OMA pueden aplicar un enfoque flexible para crear programas de OEA, podrán realizar las reformas necesarias para crear programas de OEA a nivel nacional. El presente documento es la base para lograr este objetivo.”
Se estará, entonces, a la expectativa, primero de la expedición y publicación del correspondiente decreto por el cual se implementa el OEA, luego de la resolución que ha de expedir la DIAN a fin de reglamentar y desarrollar varios aspectos de la figura, y finalmente, de los acuerdos de reconocimiento mutuo que se deben suscribir al amparo del mismo Acuerdo Normativo SAFE, para garantizar una real inserción en el comercio internacional, bajo parámetros de facilitación y seguridad.
Notas de pié de página:
(1) En 1947, surgió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT (por sus siglas en inglés), como único acuerdo que regía el flujo de mercancías entre sus Miembros. Posteriormente, en 1994, y en el marco de la Ronda de Uruguay, se creó la OMC, como Organización formal y vinculante que regula el comercio entre las naciones. Actualmente, cuenta con 153 Miembros.
(3) Documento SP0270.
(6) Customs – Trade Partnership Against Terrorism.
(7) Customs Security Programme – CSP.
(8) Como la misma DIAN, La Policía Nacional, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, el Instituto Colombiano Agropecuario ICA. Estas entidades serán también responsables de la implementación, desarrollo operativo y mantenimiento de la figura del OEA.
(9) El artículo 20 del proyecto señala: “Resolución reglamentaria, Manual del usuario y Manual de procedimientos. Para dar cumplimiento a lo establecido en el presente Decreto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en coordinación con las Autoridades de Control, deberá expedir e implementar la resolución reglamentaria, el Manual del Usuario, y Manual de Procedimientos del Operador Económico Autorizado, a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de expedición y publicación del presente decreto”.
(10) Artículo 22 del Proyecto.
* Diana Richardson Peña, Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Aduanero de la misma Universidad y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario, graduada en Desarrollo Directivo del INALDE, Escuela de Negocios de la Universidad de la Sabana, se ha desempeñado como abogada de Impuestos y Servicios Legales de la Firma KPMG, así como asesora legal externa de diversas empresas, ha publicado numerosos artículos jurídicos en materia tributaria, cambiaria y de comercio internacional, y participado como conferencista en diversos foros y seminarios. Actualmente se desempeña como Defensora del Contribuyente y del Usuario Aduanero, para la Regional Noroccidente.
Correo electrónico: drichardsonp@dian.gov.co.