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´´ Son bastante significativas las enmiendas y ajustes realizados al acuerdo propuesto por Google; las cuales en su mayoría obedecen a las posibles infracciones a las normas antimonopolio; la situación frente a las denominadas obras huérfanas; y a la presión ejercida desde Europa, principalmente desde Alemania y Francia. ´´

© 2010, Por: Wilson Rafael Ríos Ruiz, Profesor Universitario, miembro del GECTI, y Abogado Especialista en Propiedad Intelectual y Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC´s). – wrios@uniandes.edu.cowilsonrios@cable.net.co .

 

El año pasado habíamos tenido la oportunidad de presentar algunos comentarios y reflexiones alrededor del texto del Acuerdo que Google proponía dentro de la causa The Author Guild Inc v. Google Inc (Caso No. 05 CV 8136 – S.D.N.Y.), y que debería ser aprobado por el Juez Denny Chin en la Corte Federal de los Estados Unidos correspondiente al Distrito sur de New York, buscando compensar a los autores y titulares de derechos afectados por los proyectos de Biblioteca Digital y virtual que hubieran sido publicados hasta el 05 de enero de 2009. Para inmediata referencia, el texto de esos comentarios iniciales puede ser visto en:

El acuerdo debía ser aprobado el 07 de octubre de 2009; pero debido a múltiples reparos, críticas y sugerencias provenientes de varios sectores y por varios puntos, entre los que vale la pena recordar el relativo a las denominadas Orphan Works – Obras huérfanas, es decir aquellas obras protegidas por derechos de autor, cuyos autores o titulares son desconocidos y no han podido ser identificados o ubicados; así como las que se formulaban desde el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, por una posible violación de las normas antitrust (Ley Sherman) generando prácticas anticompetitivas derivadas del acuerdo propuesto por Google, puesto que competidores directos tales como Amazon, Microsoft, Yahoo, Barnes and Nobles y otros más podrían quedar en una posición de desequilibrio en el mercado actual y potencial de los libros y contenidos digitales. Como si lo anterior fuera poco, el acuerdo buscaba legalizar una situación irregular que se origino precisamente porque Google utilizo las obras primero, y entro a preguntar después; vale decir utilizo los contenidos sin haber obtenido la autorización previa y expresa de los autores o titulares

 

Debido a lo anterior, el Juez Chin no estimo conveniente dar su aprobación al acuerdo tal cual como estaba planteado; y Google con sus asesores se vieron obligados a presentar una enmienda o agregado al acuerdo el 13 de noviembre de 2009 buscando rehacer el mismo y planteando una serie de alternativas a las críticas ya mencionadas; y a las que en su momento se presentaron desde Alemania, Francia y China. Dentro de las enmiendas realizadas al acuerdo inicial, y que entraremos a mencionar a continuación, se estableció que el tribunal presidido por el Juez Denny Chin llevaría a cabo una audiencia en equidad el día 18 de febrero de 2010, la cual como también lo explicaremos se realizo sin llegar a una decisión de fondo, dejando pendiente en su lugar una manifestación motivada y por escrito que hará sobre el particular el Juez Chin.

 

 

Las principales novedades y puntos tener en cuenta en la versión ajustada o adicionada del acuerdo, la cual se ha denominado ´´ enmienda ´´ son las siguientes:

 

 

OBRAS Y AUTORES SUJETOS AL ACUERDO ENMENDADO.

 

El acuerdo en su versión inicial afectaba e involucraba como parte del mismo con miras a obtener un cobro efectivo de regalías, las obras o encartes de los autores, editores y titulares de derechos de autor de cualquier parte del mundo, incluido Colombia, que hubieran sido publicados el o hasta el 05 de enero de 2009, y cuyos derechos hubieran sido afectados por los proyectos de las bibliotecas virtuales y digitales de Google. En la versión enmendada, el espectro de cobertura se ha limitado y restringido a obras que hayan sido publicadas en los estados Unidos de Norteamérica y registradas ante la Copyright Office antes del 05 de enero de 2009. Las obras, libros y encartes publicados después del 5 de enero de 2009 no están incluidos en el Acuerdo Enmendado. De igual forma el acuerdo enmendado cubre e involucra las obras publicadas en Países anglosajones como el Reino Unido, Canadá y Australia. En este orden de ideas, la definición de lo que se entiende como obra y libro también ha sido restringida a lo establecido por estas legislaciones de tradición consuetudinaria o del Common Law; y por lo tanto las clases de miembros tal cual como estaban definidas y establecidas en el acuerdo original han sufrido alteraciones o reubicaciones en el texto del acuerdo enmendado.

Por lo tanto, si la obra no ha sido registrada en la Oficina de Derechos de Autor de Estados Unidos antes del 5 de enero de 2009, o no ha sido publicada en el Reino Unido, Canadá, o Australia antes de la fecha mencionada, no entrará a hacer parte del Acuerdo Enmendado. Sin embargo y no obstante lo anterior, aplicando criterios como el del trato nacional y la publicación simultánea, podría darse el caso de obras que entrarían a ser consideradas parte del acuerdo enmendado si por ejemplo los ejemplares o textos impresos de la misma contiene información inequívoca que indiquen que fue publicada en Reino Unido, Canadá o Australia; o que aparezca mencionada de manera expresa que la compañía editora tiene su domicilio en uno cualquiera de los tres países mencionados. Lo anterior insistimos en virtud del principio del trato nacional y del concepto de publicación simultánea; independientemente del país donde resida e independientemente de si su obra ha sido publicada fuera del Reino Unido, Canadá o Australia.

Por lo tanto, y con base en lo anterior, es claro que los autores, editores y titulares de derechos que no puedan entrar a ser considerados parte del acuerdo enmendado; no podrán hacerse parte del mismo y beneficiarse de sus consecuencias. Por lo tanto los autores, editores y titulares Colombianos o de cualquier otra parte del mundo (Como por ejemplo Alemania y Francia, y China); deberán entrar a demandar directamente a Google; o en su defecto, y si así lo estiman pertinente y adecuado entrar a realizar acuerdos particulares directos y negociaciones por separado con Google. Ver: http//books.google.com/books-partner-options.

 

PLAZOS Y FECHAS LIMITE ESTABLECIDAS EN LA ENMIENDA.

 

El acuerdo adicionado y enmendado fue presentado el 13 de noviembre de 2009, y el 19 de noviembre de 2009, el tribunal otorgó la aprobación preliminar a la versión modificada del Acuerdo. El plazo para excluirse del mismo, volver a formar parte u objetar el Acuerdo Enmendado era el 28 de enero de 2010. Sin embargo quienes hubieran manifestado su intensión de excluirse del Acuerdo inicial, y desean permanecer excluido de la enmienda, no deben volver a manifestarse, pues bastaría la manifestación ya hecha.

Los plazos para hacerse parte en las reclamaciones de libros y encartes (Textos, tablas, cuadros, graficas contenidas en una obra), y recibir compensación o pagos en efectivo se ha extendido del 5 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2011; el plazo para que los contenidos sean eliminados de las bases o registros de Google ha pasado del 05 de abril de 2011 al 9 de marzo de 2012; pero se mantiene la fecha del 5 de abril de 2011 para la eliminación de las copias digitales de las bibliotecas, es decir que se podrá hasta esa fecha, solicitar a Google que no digitalice sus obras; o en caso de que hayan sido digitalizados que sean retirados de la base de datos de los proyectos de Google..

 

DERECHOS Y FACULTADES QUE ADQUIERE GOOGLE SEGÚN EL ACUERDO ENMENDADO.

 

De conformidad con la nueva redacción y ajustes hechos mediante el texto de acuerdo enmendado; y si por supuesto el mismo llega a ser aprobado de manera definitiva por parte del Juez Denny Chin; los autores, editores y titulares de derechos sobra las obras y contenidos parte del acuerdo, estarían entregando y autorizando a Google, para que realice, previo el reconocimiento y pago de los porcentajes y sumas acordadas, las siguientes prerrogativas:

 

         Continuar digitalizando Libros y Encartes;

         Vender suscripciones a una base de datos electrónica de Libros para instituciones;

         Vender acceso en línea a Libros individuales;

         Vender anuncios publicitarios en las páginas de Libros;

         Exhibir porciones de un Libro en un formato de «previsualización» para fomentar ventas de acceso en línea a Libros;

         Exhibir Fragmentos de Libros; y

         Exhibir información bibliográfica de Libros.

 

LOS DERECHOS Y FACULTADES ADQUIRIDOS POR GOOGLE NO SON EXCLUSIVOS.

Un punto sin duda interesante, y que por supuesto surge de las observaciones y reparos presentados tanto por el Departamento de Justicia de los estados Unidos de Norteamérica, como de los competidores de Google, es el relativo a la NO EXCLUSIVIDAD de los derechos y prerrogativas adquiridos por Google con el acuerdo enmendado. Por lo tanto, la suscripción del acuerdo, o mejor el hacerse parte del acuerdo enmendado con Google no le impide al autor, titular o editor suscribir a futuro acuerdos de similar naturaleza con cualquier tercero, incluidos competidores directos de Google (Amazon, Microsoft, Yahoo, B&N., etc.), para disponer de sus obras de cualquier forma, incluidas formas de explotación idénticas a los usos autorizados de Google y las Bibliotecas Participantes. Otro punto que merece especial mención, es el relativo a que el acurdo enmendado de Google no constituye una cesión o transferencia de los derechos patrimoniales de autor de las obras involucradas.

OTRAS PERROGATIVAS QUE CONSERVAN LOS AUTORES, TITUALRES Y EDITORES DE LAS OBRAS INCLUIDAS EN EL ACUERDO ENMENDADO.

Un punto que encontramos bastante interesante y novedoso, y que no encontrábamos mencionado de manera directa en el texto del acuerdo original e inicial, es el relativo a la facultad que se reservan los autores, titulares y editores que hagan parte del acuerdo enmendado, es el de entrar a establecer el precio que estimen conveniente por sus trabajos, es decir que podrán incluso autorizar su distribución y uso sin costo alguno. Por lo tanto modelos de licencias de uso como Creative Commons, Copyleft, Color Iuris, etc., podrán ser adoptados y adaptados. Para ello se ha establecido un procedimiento el cual incluye el diligenciamiento de los formularios respectivos ante el Registro de Derechos de Libros – The Book Rights Registry. Google incluirá información en su sitio Web para que los usuarios finales conozcan los términos de licenciamiento que el autor, titular o editor hayan escogido. Los autores, titulares y editores también están en libertad de autorizar directamente a Google a distribuir sus obras a través del esquema de licencias Creative Commons. Esta opción se habilitará pronto por parte de Google.

 

OBRAS HUERFANAS Y DERECHOS NO RECLAMADOS.

 

 

Buscando zanjar y superar un de las más arduas críticas que se le hicieron a la versión inicial del acuerdo; el texto enmendado entra a crear un fondo mixto común, el cual será gestionado por un administrador Fiduciario designado por el por el Registro de Derechos de Libros – The Book Rights Registry (TBRR), y que tendrá la misión y función de administrar los derechos e intereses de los titulares de derechos sobre los libros o encartes no reclamados, también denominadas como obras huérfanas – Orphan Works. Los fondos recaudados por el TBRR, deberán ser utilizados para tratar de ubicar a los autores, titulares de derechos y editores, y los mismos serán reservados y guardados para que una vez ubicados o encontrados les sean distribuidos. Estos fondos serán conservados por unos términos de cinco y diez años. Al cabo de los primeros cinco años, los fondos podrán ser usados en una proporción de hasta el 25% para ubicar a los autores, titulares y editores. Los restantes fondos no reclamados, se conservaran hasta por diez años, para efectos de que el registro, previo visto bueno y aprobación del administrador fiduciario, podrá pedir autorización a la Corte – Juez para efectos de entrar a disponer de dichos dineros con entidades de beneficencia dedicadas a la alfabetización en los Estados Unidos de Norteamérica, Reino Unido, Canadá y Australia (Los Países beneficiarios del acuerdo enmendado); previa notificación a los titulares, los ministerios de justicia de los Países mencionados y a las bibliotecas que hacen parte del acuerdo.

 

EXONERACIONES Y BENEFICIOS QUE OBTIENE GOOGLE CON LA SUSCRIPCIÓN Y ACEPTACIÓN DEL ACUERDO ENMENDADO.

 

Finalmente, es pertinente mencionar y recordarle a los autores, editores y titulares de derechos, que al hacer parte del acuerdo enmendado propuesto por Google o mantenerse en el, se está entrando a asumir algunas prerrogativas y también renunciando y abandonando la posibilidad de entrar luego a demandar a Google y al sistema de Biblioteca Participante por cualquier reclamo relacionado con los puntos e ítems incluidos y que hagan parte del Acuerdo Enmendado. La enumeración completa de los derechos y prerrogativas a los que se renuncia de manera directa al aceptar el acuerdo pueden ser consultadas en el Artículo X del Convenio del Acuerdo Enmendado. En resumen las exoneraciones que obtiene Google son las siguientes:

         Reclamos en contra de Google por haber digitalizado sus Libros y Encartes

         Reclamos en contra de Google por usar sus Libros y Encartes en productos y servicios de Google

         Reclamos en contra de bibliotecas por haber provisto Libros y Encartes para su digitalización

         Reclamos en contra de Google por haber suministrado a las bibliotecas copias digitales de Libros y Encartes

         Reclamos en contra de Google y las bibliotecas que surjan después de la «Fecha de Entrada en Vigor» del Acuerdo Enmendado si sus actos están autorizados por el Acuerdo Enmendado, y en la medida en que estos estén autorizados por el Acuerdo Enmendado.

 

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