FOMENTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN UN ÁMBITO DE ALTA SANCIONABILIDAD CAMBIARIA

Por: Diana Richardson*

Hace unos pocos días un artículo del periódico Portafolio, señalaba que durante el año 2009 la Superintendencia de Sociedades tramitó 6.602 procesos, de los cuales 2004 se multaron por cuantía total de $10.874´071.502 millones de pesos. Todas las multas fueron impuestas con ocasión del incumplimiento relativo a la regulación del régimen cambiario aplicable a la inversión extranjera realizada en Colombia y de la colombiana en el exterior, además  de operaciones de endeudamiento externo por parte de sociedades domiciliadas en el país.

Lo anterior, se considera alarmante, máxime cuando el Gobierno se encamina a realizar decididos esfuerzos para atraer capital foráneo al País, que proporcione mayor crecimiento y empleo. Prueba de ello es la creciente subscripción de Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) y de Tratados de Libre Comercio (TLC) con diversos países, contentivos de  sendos capítulos que regulan el tema de las inversiones, justamente con el ánimo de  incentivar a los empresarios extranjeros a destinar capital a la economía colombiana.

Ahora bien, uno de los aspectos que debe ser revisado con urgencia, precisamente para que los APPRI y TLC con regulaciones sobre inversión, cumplan el propósito señalado, es el de la llamada proporcionalidad de las sanciones cambiarias y principalmente la posibilidad de reducción de las mismas a nivel normativo, tal como lo ha propuesto el Banco de la República, según  artículo de este mismo diario, de 29 de mayo de 2008.

Sin embargo, mientras eso ocurre, y con miras a apreciar las bondades de tales esfuerzos, vale la pena proporcionar un panorama general con respecto a varias materias legales, objeto de  consideración para un inversionista,  y que se regulan en los mencionados Acuerdos, tan promovidos últimamente.

En primer lugar, partiendo del más reciente APPRI, subscrito entre Colombia y Suiza, con previsiones muy similares a las de otros Acuerdos de la misma naturaleza, como las cláusulas de trato nacional, de nación más favorecida (NMF) o no discriminación, se presta atención, además, a la consagración de normas garantistas con respecto a eventuales medidas expropiatorias.  Así, el Acuerdo citado, prevé que una medida de tal naturaleza debe ser tomada únicamente por razones de interés público, contemplando el reconocimiento, por parte del Estado, de una compensación al inversionista afectado, equivalente al valor de mercado de su inversión y un interés entre la fecha de desposesión y la del pago efectivo. Al respecto, cabe comentar que en materia de las normas que regulan la expropiación, se debe diferenciar entre la  expropiación judicial y la administrativa, siendo la primera, la regla general. Ambas tienen lugar ante el fracaso de la etapa de negociación voluntaria entre el propietario (inversionista extranjero) y la autoridad estatal correspondiente, de modo que en el caso de la expropiación judicial, la Administración emitirá una resolución de expropiación respecto de la cual se desarrollará un proceso de jurisdicción civil, en concordancia con las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997. Por su parte, la expropiación administrativa tiene lugar cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 63 de la Ley 388 de 1997, los cuales se refieren básicamente a motivos de utilidad pública o de interés social, previa manifestación de especiales condiciones de  urgencia, para que ésta proceda. Ahora bien, frente a los APPRI, es viable suponer que procede, únicamente, la expropiación administrativa, por señalarse en el Acuerdo, que tal medida sólo debe tomarse  ante un evento de interés público. Por otro lado, es de anotar que el pago que se obtiene como indemnización o precio del bien expropiado, no constituye ingreso gravable en Colombia para efectos del impuesto a la renta(1), siempre y cuando éste se acuerde en la fase de negociación voluntaria y se trate de inmuebles destinados a proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de salud, educación, entre otros, o a proyectos de vivienda de interés social, ejecución de proyectos de renovación urbana, y los demás, señalados en el Artículo 58 de la Ley 388 de 1997.

Ahora bien, otro aspecto que merece atención es que, en principio, los APPRI no cobijan la materia tributaria, de forma tal que la potestad fiscal del Estado no ha de verse mermada por la subscripción de los mismos. El APPRI referenciado, atenúa dicha disposición general, en el sentido que se exceptúa la regulación atinente a expropiación, básicamente atendiendo a que en algunos casos puede considerase una medida tributaria como expropiatoria(2). En tal evento, el Acuerdo dispone que antes de acudir a las disposiciones relativas a la resolución de conflictos, el inversionista dilucide la controversia ante la autoridad fiscal competente, y si al cabo de seis meses de consultas entre éstas, no se logra un acuerdo, el inversionista estará facultado para proceder de conformidad con el régimen de disputas del APPRI. La disposición en comento representa una medida garantista, toda vez que el afectado no debe surtir todo un proceso administrativo para impugnar la medida, sino adelantar consultas con la Administración, con miras al logro de un acuerdo y posteriormente si acudirá a la jurisdicción.

Igualmente, se establece que en caso de suscripción de un Convenio entre las Partes para evitar la doble imposición, prevalecerán las normas establecidas en el Convenio. Así, por ejemplo, en el caso de España y de Chile, Países con los cuales se ha subscrito APPRI y TLC, respectivamente; y también  Convenios para evitar la doble imposición, aplica íntegramente, lo previsto en dicho Convenio en lo que respecta a aspectos tributarios generados en la aplicación de los APPRI o del Capítulo del TLC referente a protección de inversiones.

Como último comentario a destacar, se anota que la posibilidad de acudir a un mecanismo de arbitraje internacional  para solucionar controversias entre el inversionista y el Estado receptor, tales como el del CIADI(3) o CNDUMI(4), implica una ventaja importante para aquél, pues la perspectiva de una instancia de arbitraje internacional neutral tiende a fomentar una cultura de cumplimiento, en la medida en que los funcionarios nacionales percibirán que sus acciones serán aprobadas o criticadas por tales instancias, evitando el acudir a la comodidad del localismo. Por fortuna, el ámbito de las controversias entre Estados e inversionistas ha cambiado en los últimos años, pues en el pasado no era posible que el inversionista llevara a instancias internacionales sus conflictos con el Estado receptor, salvo en los casos en que se subscribiera  con éste un contrato con cláusula compromisoria. Actualmente, y tal como se observa de los APPRI y TLC de última generación, la posibilidad de que el inversionista lleve su controversia a la instancia del arbitraje internacional, no depende de la ostentación de derechos contractuales, sino que éstos derivan de este tipo de Acuerdos, lo cual, además, está llamado a proporcionarle mayor previsibilidad jurídica al empresario, para garantizar la planeación racional de operaciones a largo plazo.

Así las cosas, aun cuando queda mucho por superar, dadas las dificultades que enfrentan varias empresas receptoras de inversión extranjera, con ocasión de las descomunales sanciones originadas en la inobservancia de las normas cambiarias, no se debe olvidar que esos controles, están también cimentados en propósitos de orden público y garantista, en la medida que protegen los derechos cambiarios asociados a la inversión y propenden por una debida función estadística y de manejo económico estatal.

Quedará latente, entonces, la imperiosa necesidad de revisar planes de difusión de cumplimiento cambiario, y ojalá, de reducir o nivelar las multas en cuestión, lo cual debería acompañarse, además, de la  atenuación del  desalentador criterio objetivo cuando se trata de infracciones cambiarias asociadas a la inversión extranjera, cuya competencia radica en la Superintendencia   de Sociedades (5).  De este modo, se contará con un cuadro más acorde con los propósitos expuestos.

Notas de pié de página:

1. Al respecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, ha conceptualizado que frente a casos de indemnización judicial o administrativa, se deben tener en cuenta los conceptos que integran el “pago indemnizatorio”, pues el daño emergente es un ingreso no constitutivo de renta, mientras que el lucro cesante, está sometido a la retención prevista en el Artículo 401-2 del ET, que contempla la retención en la fuente generada en pagos de indemnizaciones.

2. Existen pronunciamientos jurisprudenciales y amplia doctrina con respecto a las medidas tributarias expropiatorias o confiscatorias. Tal concepto debe evaluarse a la luz de lo que constituye el daño antijurídico propiciado por El Estado, frente al cual Éste debe responder patrimonialmente indemnizando al afectado. Al respecto, es del caso señalar que tal responsabilidad tiene consagración constitucional y su aplicación es general, es decir, no se limita a algunos ámbitos de la actuación pública, de modo que el perjuicio ocasionado al patrimonio del particular (inversionista extranjero) con ocasión de ciertas medidas tributarias, no se encuentra excluido de dicha responsabilidad, siempre y cuando se demuestren los elementos necesarios para que se configure: un daño antijurídico o lesión, una actuación u omisión imputable al Estado y una relación de causalidad entre ésta y aquélla.(Sentencia C-832, 8/8/2001 de la Corte Constitucional).

3. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

4. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional

5. Hace unos meses publiqué un artículo relativo a la paulatina y discreta migración del régimen objetivo al subjetivo en materia cambiaria, asociada a importaciones y exportaciones cuya competencia corresponde a la DIAN. En lo que refiere al régimen de inversión extranjera no se visualizan rasgos de subjetividad a la hora de llevar a cabo las investigaciones pertinentes.

* Diana Richardson. Abogada  de la Universidad Externado de Colombia. Especializada en Derecho Aduanero de la misma Universidad y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Dedicada a la consultoría en materia de inversión extranjera, cambios internacionales y contratos, principalmente. Actualmente se ocupa, además, de la dirección jurídica de una empresa de tecnología del sector privado. diana@richardson.com.co