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Por: Carlos Eduardo Caicedo Fonseca*

En términos generales, la Regla de Exclusión es un precepto constitucional aplicable a las investigaciones y procesos penales, que establece la inadmisibilidad e imposibilidad para valorar elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, con violación de los derechos fundamentales del indiciado, acusado o procesado.

Dicha improcedencia es extensiva a las llamadas evidencias derivadas, es decir, a los medios de conocimiento que son consecuencia de una evidencia ilícita o de un acto violatorio de los derechos fundamentales del sujeto procesal  o las que solo pueden explicarse en razón de una prueba ilícita.

En este sentido, la regla exige que la exclusión sea material, lo cual implica que tanto las evidencias como los elementos ilícitos deben ser expulsados del proceso penal de manera real, y no como sucedía antes de la expedición de la ley 906 de 2004 –por medio de la cual se establece en Colombia el Sistema Penal Acusatorio–, en la que la supresión se hacía de manera ideal o mental, lo que significaba que el juez los eliminaba “imaginariamente” del proceso penal, generándose la contaminación del funcionario, pues su concepto directa o indirectamente estaría basado en medios de prueba ilícitos.

Es importante resaltar que a la explicación anterior se sustrae el concepto de prueba, pues esta noción en los sistemas penales acusatorios es exclusiva del juicio oral; es decir, sólo se denomina prueba al material que es practicado y valorado por el juez de conocimiento en esta etapa procesal, y por tanto los elementos recolectados con anterioridad al juicio del procesado se denominan elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida.

 

Origen de la Regla de Exclusión

 

Esta institución procesal tuvo origen en las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, corporación que interpretando la IV, V y XIV Enmienda de la Constitución, crearon, mediante sus sentencias, una regla según la cual es inadmisible en un proceso penal la incorporación de evidencias obtenidas con violación de los derechos procesales del presunto infractor de la ley penal.

En cuanto a la versión nacional, una de las diferencias sustanciales con la Regla de Exclusión estadounidense es que en Colombia se excluyen las evidencias obtenidas con violación de cualquier derecho fundamental del presunto responsable –según lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal–, mientras que en Estados Unidos esta institución solo opera cuando se han violado los derechos a no declarar contra sí mismo en una causa penal –V Enmienda–, al debido proceso –XIV Enmienda –, y a la intimidad e inviolabilidad de domicilio –IV Enmienda–. Esta última protege a los ciudadanos de los registros e incautaciones irrazonables, e impone la obligación al Estado norteamericano de expedir orden judicial para efectuar el registro o la incautación, siempre que exista causa probable.

El primer fallo en establecer dicha regla procesal fue Boyd v. United States(1) [1]. En 1886, Mr. Boyd se encontraba vinculado a un proceso penal por evasión de impuestos, por lo cual fue obligado a expedir facturas y papeles con valor comercial que acreditaran el incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los directivos de su fábrica y comercializadora de vidrio. La conminación al acusado a producir documentos que serían usados en su contra, fue considerada por la Suprema Corte de EE.UU. como una acción equivalente a declarar contra sí mismo en una causa penal, y por lo tanto violatoria del derecho establecido en la V Enmienda de la Constitución Federal; por esta razón, fueron excluidos del proceso penal.

Otro caso famoso que coadyuvó a la creación de una versión más amplia y elaborada de la Regla de Exclusión, se dio en 1914 cuando, sin haber obtenido una orden judicial, la policía ingresó dos veces a la casa en la que residía Fremont Weeks, y confiscó documentos y bienes que acreditaban que éste violaba la ley federal dado que usó el  correo de los Estados Unidos para la distribución ilegal de billetes de lotería.

En este evento, la Suprema Corte de EE.UU. señaló que el allanamiento e incautación realizados sin orden judicial constituye una clara violación a la IV enmienda de la Constitución estadounidense, que prohíbe los registros e incautaciones irrazonables y sin causa probable. Este argumento motivó la inmediata exclusión de los documentos y bienes del proceso penal en contra de Mr. Weeks, y la regla se hizo extensiva a todos los procesos penales federales, este caso es conocido como  Weeks v. United States(2)[2]

Seis años más tarde, la Corte Suprema de EE.UU. adoptó la doctrina de los frutos del árbol envenenado en el citado, más que conocido, fallo de Silverthorne Lumber Co v. United States(3)[3], mediante la cual se extendió la inadmisibilidad procesal a  las pruebas derivadas.

Los hechos del caso fueron los siguientes: En 1920 Frederick W. Silverthorne fue arrestado bajo la sospecha de evasión de impuestos, y para demostrarlo los agentes federales efectuaron un allanamiento sin orden judicial a las oficinas de los sospechosos e incautaron ilegalmente documentos, libros y papeles de comercio.

En el curso del proceso, la Fiscalía argumentó que si bien el allanamiento y la incautación fueron inconstitucionales, pues se efectuaron sin una orden judicial previa y sin la existencia de una causa probable, las pruebas aportadas al proceso no eran ilícitas en tanto que se presentaron fotografías y copias mas no los documentos originales. Pese a la contundencia de dicho argumento, la Corte Federal consideró que admitir este tipo de evidencias derivadas, sería permitir a los policiales tener un mecanismo para violar la IV Enmienda sin sanción alguna.

Así, la Corte considerando que el rechazo en el proceso penal de las “pruebas derivadas” tendría un efecto disuasorio que evitaría que los organismos policiales federales actuasen fuera de la ley en futuras ocasiones, la Corte declaró la inadmisión de copias, fotos y reproducciones de evidencias ilícitas.

Pese a la importancia del fallo anterior, en ninguna de sus páginas se empleo la expresión fruit of the poisonous tree doctrine, fue necesario esperar hasta que se profiriera el fallo Nardone v. United Sates(4)[4], para que se empleara por primera vez  esta expresión, con la que se conoce mundialmente la proscripción de uso y valoración de evidencias derivadas.

La anterior decisión judicial tuvo como base los siguientes hechos: En 1939 fue interceptada ilegalmente una llamada en la que Frank C Nardone hablaba sobre  transportar y comercializar artículos de contrabando en Estados Unidos. En el juicio, la Suprema Corte estableció que tal prueba no solo es ilícita, sino además toda la información y elementos materiales que se obtengan de ella.

La Regla de Exclusión a la que se ha hecho alusión hasta el momento, era exclusivamente aplicable a los procesos penales de carácter federal y sólo tuvo obligatoria aplicación para  los jueces y cortes  estatales, con la expedición del fallo Mapp v. Ohio(5)[5].

En 1957 la policía de Cleveland visitó la residencia de Mrs. Dollree Mapp para comprobar una información según la cual ésta refugiaba y protegía a un presunto instalador y programador de bombas. Como los agentes no tenían una orden judicial de allanamiento, Mapp les impidió la entrada a su vivienda, pero finalmente ellos vencieron su resistencia, ingresaron al inmueble, y aunque no hallaron a ningún prófugo de la justicia sí encontraron fotografías y revistas con contenido pornográfico, lo cual violaba la ley penal del Estado de Ohio. Finalmente, la Suprema Corte de Estados Unidos desestimó el material “obsceno” como prueba en contra de Dollree Mapp, y sentó un precedente de la extensión de la exclusión de evidencias ilícitas a los litigios estatales.

 

La decisión Hudson v. Michigan como excepción a la regla de exclusión

 

Desde la creación misma de la Regla de Exclusión, a ésta se le han establecido un sin número de excepciones que permiten la admisibilidad de material probatorio recaudado ilícitamente. Sin lugar a  dudas, la decisión más polémica que en este sentido se ha proferido, es el caso Hudson v. Michigan(6)[6], en el cual se admitieron y valoraron las pruebas en contra del imputado pese a la violación de la knock and announce rule –regla incorporada jurisprudencialmente a la IV Enmienda de la Constitución, la cual prescribe que para que una diligencia de registro e incautación sea válida, los agentes policiales se obligan a anunciar su presencia y esperar 25 segundos antes de ingresar a un inmueble, con el fin de ofrecer a los residentes la oportunidad de abrir la puerta y así poder colaborar con las autoridades–.

El controvertido caso se resolvió en el 2006, cuando, ante la sospecha que Mr. Hudson utilizaba su vivienda para guardar cocaína y armas de fuego, la Policía de Michigan obtuvo una orden de registro para allanar su residencia. Al llegar allí, los agentes se anunciaron pero como la puerta se encontraba abierta, éstos no esperaron el tiempo requerido sino que tan solo esperaron cuatro segundos y procedieron a ejecutar el allanamiento.

Durante el juicio del proceso penal, la defensa de Mr. Hudson alegó que los actos cometidos al registrar su inmueble eran violatorios de sus derechos constitucionales consagrados en la IV Enmienda, específicamente la regla del knock and announce. Sin embargo, la Suprema Corte de Estados Unidos consideró que la infracción de ésta regla por parte de la policía, no generaba inadmisibilidad  de la evidencia obtenida durante el registro.

 

La Regla de Exclusión en el Derecho Nacional

 

En Colombia, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, la Regla de Exclusión tiene una expresa consagración constitucional y una minuciosa regulación legal. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Nacional establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida, con violación del debido proceso”(7)[7], y la Corte Constitucional en desarrollo de esta regla, señaló que: La Regla de Exclusión es un remedio procesal para evitar que las garantías judiciales de quienes participan en actuaciones administrativas y judiciales, sean violadas o desconocidas, para admitir pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.(8)[8]

Del extracto anterior se podría concluir que constitucionalmente la Regla de Exclusión sólo opera cuando se quebranta el derecho al debido proceso del acusado, y tiene como fundamento teórico el efecto disuasorio; por fortuna, las normas procesales penales son más garantistas y las bases teóricas que las componen son otras. 

En efecto, el artículo 23 consagra como principio rector del sistema penal acusatorio la Regla de Exclusión y la doctrina de los frutos del árbol ponzoñoso, con la particularidad que para la ley procesal penal hay evidencia ilícita cuando se ha obtenido o producido con violación de los derechos fundamentales del procesado (artículo 23 CPP), y aquella cuyo recaudo se hace mediante tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales (artículo 457 CPP), dependiendo del tipo de violación se derivan consecuencias procesales diferentes.

 

Consecuencia jurídica de la incorporación de evidencias ilícitas en el proceso penal

 

Si bien las disposiciones objeto de análisis, al igual que el artículo 29 de la Constitución, establecen que la sanción que se deriva de las pruebas ilícitas es la nulidad de pleno derecho, realmente la consecuencia jurídica que se desprende de las pruebas ilícitas es la inexistencia, en tanto que dichos medios de convicción nunca han existido y no pueden producir efectos reflejos ni indirectos en el proceso penal, pues la noción de nulidad que tradicionalmente conocemos implica el reconocimiento de existencia jurídica del acto o medio de prueba, que por tener un vicio congénito en el momento de su producción no puede producir efectos en derecho.

Como la prueba se estima inexistente y no nula, no es menester una declaración judicial que así lo establezca, aunque por razones de seguridad jurídica es recomendable que el juez de garantías o el juez de conocimiento, según corresponda, lo establezcan con claridad en virtud del principio de lealtad procesal (artículo 12 CPP).

En el único caso que se genera nulidad del proceso penal por no haber excluido una prueba ilícita –lo cual implica que se ha aducido al juicio oral–, es cuando ésta es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, caso en el cual se excluye la prueba ilícita, se declara la nulidad del proceso y se envía el expediente a un juez diferente para que continúe con el trámite del proceso y así no contamine su criterio con medios de prueba ilícitos.(9)[9]

Otro artículo que debemos analizar para entender cabalmente el fenómeno de la exclusión, es el artículo 455 del CPP(10)[10] que consagra normativamente la regla de los frutos del árbol ponzoñoso, y contiene tres excepciones a la misma, que tienen origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU.

Dicha disposición hace extensiva la exclusión e imposibilidad de valoración a aquellas evidencias que sólo pueden explicarse por la existencia de una evidencia ilícita o las que son consecuencia de una prueba ilícita o un acto violatorio de derechos fundamentales; no obstante, el mismo artículo prevé tres excepciones en las cuales una evidencia derivada podría ser admitida como prueba y por ende ser valorada. Éstas son:

La Excepción del Vínculo Atenuado: Cuando el vínculo o relación existente entre la prueba ilícitamente obtenida y la prueba lícita que se deriva de ésta es tan tenue, que se requiere de grandes ejercicios lógicos para establecer el vínculo existente, reflexiones que no harían en condiciones normales los agentes policiales.

La Doctrina de la Fuente Independiente:Esta excepción se presenta cuando la prueba ilícita o la violación de los derechos fundamentales está desvinculada de otros medios de prueba que son lícitos, y mediante los cuales el fiscal y los demás operadores jurídicos pueden conocer con claridad los hechos objeto de investigación. En este caso, el operador jurídico debería suprimir hipotéticamente la prueba ilícita o el acto de violación de derechos fundamentales, y si de todas maneras se llega a la misma conclusión, este medio de convicción sería admisible en el proceso penal.

Descubrimiento Inevitable:La evidencia ilícitamente obtenida y sus consecuencias, se deberán admitir y valorar pues inevitablemente en el curso de la investigación mediante otros medios de conocimiento se llegará a la misma conclusión.

En materia de registros y allanamientos existía una excepción a la Regla de Exclusión que consistía en la posibilidad de utilizar las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios que dependían del registro o allanamiento ilegal, para ser utilizados con fines de impugnación de las declaraciones del acusado. Afortunadamente, la Corte Constitucional en sentencia C-210 de 2007, declaró inexequible la posibilidad de utilizar la evidencia ilícita para impugnar las declaraciones y confesiones del procesado, argumentando que el Estado en ninguna circunstancia podía beneficiarse de la violación a los derechos humanos. De esta forma, en materia de registros y allanamientos, la Regla de Exclusión opera de igual manera que en las demás actuaciones del proceso penal.

 

Oportunidades procesales para la excluir la evidencia física

 

El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal impone al fiscal competente que si al estudiar el informe de inicios de labores de investigación efectuadas por la policía judicial, se encuentra que se han vulnerado o desconocido derechos y garantías constitucionales de alguna persona, éste deberá ordenar el rechazo de esas actuaciones e informará de la existencia de dichas irregularidades a las autoridades disciplinarias y penales competentes.

Éste es un control de legalidad que hace el fiscal a las labores desempeñadas por la policía judicial, en el cual es perfectamente posible excluir aquellos elementos de convicción que sean obtenidos con violación de derechos fundamentales.

El juez de control de garantías deberá excluir las pruebas ilícitamente obtenidas y las evidencias derivadas, lo cual significa que no podrá valorarlas ni utilizarlas para tomar las decisiones propias de su cargo, tales como: la imposición de medidas de aseguramiento, el control posterior sobre medidas restrictivas de la libertad, el control posterior sobre la afectación del derecho a la intimidad e inviolabilidad de las telecomunicaciones, y el control posterior de actos violarios del derecho a la intimidad en el transcurso de las diligencias de registros y allanamientos. El retiro que hace el juez de control de garantías tiene un carácter total y definitivo, por lo cual el juez de conocimiento nunca podrá conocer dicho material.

Finalmente, el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria del juicio oral, decidirá sobre la inadmisibilidad, exclusión o rechazo de elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, a solicitud de las partes y del Ministerio Público.

* Carlos Eduardo Caicedo Fonseca es bachiller del Colegio El Triangulo puesto 1/8 y estudió en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia la cual le otorgó durante los diez semestres de la carrera beca de honor con exención total de pago, fue puesto 1/107 en el pregrado y becario de honor del Departamento de Derecho Penal para realizar estudios sobre: Afectación de Derechos fundamentales en el proceso penal, derecho penal económico y política criminal del Estado. Además en el año 2009 fue seleccionado para adelantar el programa de reforma a la justicia, que realizó USAID y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

carlosecaicedof@hotmail.com

(1) Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886)

(2) Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914)

(3) Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920)

(4) Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939)

(5) Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961),

(6) Hudson v. Michigan, 547 U. S. 586 (2006)

(7) Constitución Política de Colombia, Artículo 29

(8) SU 159 de 2002

(9) Para ampliar el tema ver Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005.

(10) Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.


[1]Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886)

[2]Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914)

[3]Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920),

[4]Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939)

[5]Mapp vOhio, 367 U.S. 643 (1961),

[6]Hudson vMichigan, 547 U. S. 586 (2006)

[7]Constitución Política de Colombia, Artículo 29

[8]SU 159 de 2002

[9]Para ampliar el tema ver Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005.

[10]Artículo 455. nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

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