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Por: María Luisa Mesa Zuleta*
Con frecuencia es usual escuchar que la solución a todos sus problemas en materia impositiva y de traspaso ordenado de bienes a los hijos, es constituir una sociedad en comandita en la cual los padres actúen como socios gestores y los hijos, normalmente menores, figuren como socios comanditarios con la totalidad del capital social.
De esta forma, transfieren a la sociedad prácticamente todo el patrimonio familiar, incluidos los bienes inmuebles, los padres se despojan de los bienes a su nombre y asumen, además de la gestión de la sociedad, una responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad.
Esta estructura, que en algunos eventos es complementada con la presencia de un socio gestor único para garantizarle al padre que sólo él tendrá la gestión de los negocios, adolece de varias fallas legales, sobretodo cuando es consecuencia de una minuta prestada por un amigo.
Una sociedad en comandita, simple o por acciones, es una forma asociativa que en su esencia conjuga la presencia de dos tipos de socios. Los socios gestores se asimilan a verdaderos socios colectivos, titular cada uno de una parte social y en consecuencia con derecho a un voto por cabeza, como en cualquier sociedad de personas. Los socios comanditarios, que por regla general son los aportantes de capital, tendrán tantos votos como cuotas o acciones posean en el capital de la sociedad y a mayor aporte, mayor será su participación en el ejercicio de los derechos políticos dentro de la sociedad, característica que es propia de las sociedades de capital.
En consecuencia, la voluntad social en una sociedad en comandita está conformada por el voto del socio gestor y la mayoría del voto de los comanditarios. Entonces, si bien el socio gestor conserva la administración del día a día del negocio, queda supeditado a la voluntad de los hijos para adoptar decisiones tan importantes como reformar la sociedad, ceder las cuotas sociales a favor de los socios o terceros e incluso, repartir utilidades.
Esta situación es grave cuando los hijos son pequeños y peor cuando son mayores. En el primer caso, porque la representación de los hijos menores la tienen conjuntamente los padres convivan en total armonía no hay dificultad, pero cuando sobreviene una separación o un divorcio, es un mecanismo muy común de presión, normalmente del cónyuge que está buscando un acuerdo económico, que alguno de los padres decida no delegar la representación del hijo en el otro cónyuge o en un tercero, sino por el contrario decida convertirse en obstáculo dentro de la sociedad. Sin su consentimiento, no hay consentimiento del menor.
Resulta aún mas grave cuando los hijos son mayores y puede empeorar cuando se casan. Los hijos tienen entonces directamente la mayoría del capital social y adquieren un verdadero poder de veto en las decisiones del máximo órgano social, porque necesariamente se requiere su consentimiento. Y, si se casan, las cuotas de las cuales son titulares en el capital social, al ser bienes muebles, entran íntegramente a formar parte de la sociedad conyugal y ante el evento de una disolución de sociedad conyugal, pueden quedar en poder del otro cónyuge.
De tal forma que tres consecuencias son altamente probables: el patrimonio que inicialmente era exclusivamente de los padres, pasa a ser compartido con los yernos y las nueras: se supedita la voluntad de los padres al consentimiento de los hijos o sus cónyuges, y además, para sacarlos a ellos de la sociedad se requiere también expresamente su asentimiento pues se trata de una reforma a los estatutos de la sociedad.
La pregunta es: ¿Son conscientes las personas de que asumen estos riesgos cuando constituyen una sociedad en comandita simple con las características descritas? ?Era esa la finalidad que se propusieren cuando decidieron constituir esa sociedad? No lo creo.
No quiero con esto decir que la sociedad en comandita simple no sea un vehiculo útil de planeación sucesoral; pero si quiero llamar la atención sobre el cuidado con que se debe constituir y regular en los estatutos sociales para que esta forma social cumpla verdaderamente su propósito como un mecanismo eficaz para traspasar los bienes a los hijos, pero sin afectar la autonomía de los padres o poner en riesgo la integridad del patrimonio de la familia e incluso la propia supervivencia de las relaciones familiares.
Así las cosas, la sola presencia del socio gestor sin participación en el capital en calidad de socio comanditario, no le garantiza la gobernabilidad de la sociedad y por el contrario, tiene la consecuencia de que asume personalmente una responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Si la intención de los padres es entonces mantener el control y el poder de decisión sobre el patrimonio familiar, deben ser cuidadosos en los términos y condiciones en los cuales se adopten los estatutos de la sociedad en comandita.
* Abogada egresada de la Universidad del Rosario. Correo-e: marimesa@supercabletv.net.co
