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Por Juan Pablo Galeano Rey (1)*
El nuevo marco regulatorio del tema de licencias ambientales en el sector de minería está reglamentado en la ley 1382 de 2010 mediante el cual se modifico el Código de Minas y el Decreto 2820 de 2010 reglamentario de la ley 99 de 1993 sobre el tema de licencias ambientales.
Para efectos del presente análisis se revisará dicho marco y sus efectos y se propondrá escenarios consiguientes de acuerdo a la revisión del programa de gobierno del nuevo presidente de la república colombiano Juan Manuel Santos en el cual se prospecta lo que el gobierno denomina una de las cinco locomotoras del crecimiento.
Algunos consideran (2) que el país empieza a vivir una «bonanza minera». Los especialistas estiman que en los próximos 10 años se invertirá en este sector una suma de alrededor de 50.000 millones de dólares. Petróleo, gas, oro, aluminio, y coltan se cuentan entre los productos de mayores perspectivas. (3)
Aspectos específicos de la nueva reglamentación minero-ambiental en Colombia son:
1. Las áreas especiales
La ley 1382 establece áreas especiales que se encuentren libres, sobre las cuales, de conformidad con la información geológica existente, se puede adelantar un proyecto minero de gran importancia para el país, con el objeto de otorgarlas en contrato de concesión a través de un proceso de selección objetiva, a quien ofrezca mejores condiciones técnicas, económicas, sociales y ambientales para el aprovechamiento del recurso.
2. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.
Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.
No obstante lo anterior la ley 1382 permite la liberación exclusión por parte de la autoridad ambiental a esas zonas Efectuada la sustracción, la autoridad minera en concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, fijará las condiciones para que las actividades de exploración y explotación propuestas se desarrollen en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas, de tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no sustraída.
3. Licencia ambiental
Clara y explícitamente el art. 13 de la 1382 consagra para el caso de la licencia ambientalcon base en el Estudio de Impacto Ambiental.
La autoridad competente otorga o no la Licencia Ambiental para la construcción, el montaje, la exploración cuando requiera la construcción de vías que a su vez deban tramitar licencia ambiental, la explotación objeto del contrato y el beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación.
Dicha autoridad podrá fundamentar su decisión en el concepto que al Estudio de Impacto Ambiental hubiere dado un auditor externo.
4. Explotación Anticipada y Autorización temporal
Si el concesionario se encuentra en la etapa de exploración, con sujeción a las normas ambientales, podrá solicitar a la Autoridad Minera que se autorice el inicio del período de construcción y montaje y la explotación anticipada acorde con lo estipulado en este Código.
Si la zona objeto de la autorización temporal se sobrepusiere a una propuesta de concesión, que no incluya materiales de construcción, se otorgará la autorización temporal, pero una vez finalizada dicha autorización, el área hará parte de la propuesta o contrato a la cual se superpuso.
Cuando el proponente o titular de un derecho minero lo autorice, la Autoridad Minera podrá otorgar autorización temporal de manera concurrente. En este caso cada titular responderá por los trabajos mineros que realice directamente y por el cumplimiento de las normas ambientales vigentes.
5. El Decreto 2820 del 2010
Este Decreto exige perentoriamente licencia para el caso de la explotación en el sector minero y lo detalla así: a) Carbón: Cuando la explotación proyectada sea mayor o igual a 800.000 ton/año; b) Materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos: Cuando la producción proyectada sea mayor o igual a 600.000 ton/año para las arcillas ó mayor o igual a 250.000 m3/año para otros materiales de construcción o para minerales industriales no metálicos; c) Minerales metálicos y piedras preciosas ysemipreciosas: Cuando la remoción total de material útil y estéril proyectada sea mayor o igual a 2.000.000 de ton/año; d) Otros minerales y materiales: Cuando la explotación de mineral proyectada sea mayor o igual a 1.000.000 ton/año
5.1 Acumulación o Integración de Licencias Ambientales en el caso minero.
Un aspecto muy problemático del Decreto permite que con ocasión de la licencia ambiental de un proyecto, obra o actividad podrá ser modificada para integrarla con otras licencias ambientales, siempre y cuando el objeto de los proyectos a integrar sea el mismo, sus áreas sean lindantes y se hubieren podido adelantar en un mismo trámite.
Entonces en el caso de proyectos mineros se deberá observar lo dispuesto en el Código de Minas. Las licencias ambientales objeto de integración formarán un solo expediente.
De todas formas el art. 35 señala que en este proceso de integración, el Estudio de Impacto Ambiental que ampare los proyectos, obras o actividades a integrar deberá ser presentado de acuerdo con la Metodología para la presentación de estudios ambientales del artículo 14 del mencionado decreto y debe contener como mínimo:
a) Identificación de cada uno de los impactos ambientales presentes al momento de la integración, así como los impactos ambientales acumulativos sobre cada uno de los recursos naturales que utilizan los proyectos;
b) El nuevo plan de manejo ambiental integrado, que ampare las medidas orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos ambientales presentes, los acumulativos y demás impactos de los proyectos, obras o actividades a integrar; así como el programa de monitoreo y seguimiento y el plan de contingencia integrado;
Esta reglamentación a pesar de lo anterior deja la idea de omitirse como debiera ser estudios particulares para cada uno de los proyectos. No es lo mismo la evaluación rigurosa de impacto por cada uno de ellos que simplemente considerar que como hubo integración el primer estudio sirve para soportar los proyectos adicionados o integrados.
5.2 Exigibilidad del Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
Finalmente los interesados en los proyectos de minería como, obras o actividades deberán solicitar pronunciamiento a la autoridad ambiental competente sobre la necesidad de presentar el Diagnóstico Ambiental de Alternativas – DAA Ellos son:
1. La exploración sísmica de hidrocarburos que requiera la construcción de vías para el tránsito vehicular; 2. El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos o gaseosos, que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a 6 pulgadas (15.24 cm), excepto en aquellos casos de nuevas líneas cuyo trayecto se vaya a realizar por derechos de vía o servidumbres existentes; 3. Los terminales de entrega de hidrocarburos líquidos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte por ductos y 4. La construcción de refinerías y los desarrollos petroquímicos;
5.3 Contenido del Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
El Diagnóstico Ambiental de Alternativas de acuerdo al art. 19 deberá contener al menos lo siguiente:
1. Objetivo, alcance y descripción del proyecto, obra o actividad.
2. La descripción general de las alternativas de localización del proyecto, obra o actividad caracterizando ambientalmente el área de interés e identificando las áreas de manejo especial, así como también las características del entorno social y económico para cada alternativa presentada.
3. La información sobre la compatibilidad del proyecto con los usos del suelo establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial o su equivalente. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 2201 de 2003, o la norma que lo modifique o sustituya.
4. La identificación y análisis comparativo de los potenciales riesgos y efectos sobre el medio ambiente; así como el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales requeridos para las diferentes alternativas estudiadas.
5. Identificación de las comunidades y de los mecanismos utilizados para informarles sobre el proyecto, obra o actividad.
6. Un análisis costo-beneficio ambiental de las alternativas.
7. Selección y justificación de la mejor alternativa.
5.4 Evaluación del Diagnóstico Ambiental del Alternativas -DAA.
La autoridad ambiental evaluará que el Diagnóstico Ambiental de Alternativas -DAA, para determinar que el interesado haya presentado para cada una de las alternativas delproyecto, el correspondiente análisis comparativo de los impactos ambientales,especificando cuáles de estos no se pueden evitar o mitigar.Se debe revisar y evaluar que la información del diagnóstico sea relevante y suficiente para la selección de la mejor alternativa del proyecto, y que presente respuestas fundamentadas a las inquietudes y observaciones de la comunidad.
6. Efectos de la Nueva Legislación
Si bien tanto ley 1382 como el Decreto 2820 del mismo año 2010 consagran que para el caso de actividades mineras se deben cumplir los requisitos relacionados con según el caso Licencias Ambientales o Diagnóstico Ambiental de Alternativas –DAA, se presentan casos bastante problemáticos como pueden ser la exploración o explotación anticipada en donde no mediaría el cumplimiento de los procedimientos de control ambiental.
La liberación de zonas excluidas para la minería coloca al Decreto 2820 como una norma elusiva de lo previsto desde la ley 99 de 1993 en donde claramente la minería tiene que tener este control
Con relación a los topes establecidos en el Decreto 2820 se advierte que la pequeña minería que es la que hoy en día es mayoritaria en el país, quedaría excluida de la exigencia de la licencia toda vez que tan solo se exige para explotación de mayor o igual a 800.000 ton/año; materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos: producción proyectada sea mayor o igual a 600.000 ton/año para las arcillas ó mayor o igual a 250.000 m3/año para otros materiales de construcción o para minerales industriales no metálicos; minerales metálicos y piedras preciosas y semipreciosas: Cuando la remoción total de material útil y estéril proyectada sea mayor o igual a 2.000.000 de ton/año; y en el caso de otros minerales y materiales: cuando la explotación de mineral proyectada sea mayor o igual a 1.000.000 ton/año.
En el caso de el Licencias conjuntas.los beneficiarios de áreas vecinas o aledañas, estén o no incluidas en un plan conjunto de exploración y explotación, podrán (subrayado fuera del texto de la ley) realizar, si así lo requieren, el Estudio de Impacto Ambiental ordenado en el Código de Minas, para las obras de infraestructura, el montaje y la explotación de dichas áreas, en forma conjunta si esta fuere exigible.
Si las condiciones y características de dichas áreas fueren homogéneas o similares, podrán pedir además el otorgamiento de una Licencia Ambiental Conjunta. La gestión ambiental incluida en la Licencia, podrá contener medidas específicas acordes con la ubicación singular y concreta del área de cada concesión. En este caso, los beneficiarios deberán responder solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la licencia.
Como se advierte este trámite es facultativo y no perentorio lo que hace que muy seguramente no se acuda a la gestión de la licencia ambiental
7. Alternativas definición de una Gobernanza Ambiental Minera ?
Al establecer tanto el art. 15 del Decreto 2820 del 2010 como se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto de minería, con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso. De todas formas se deja como algo facultativo el deber de informar a la comunidad.
En los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. (4)
Siendo los minerales recursos naturales no renovables bien puede decirse que la minería no es una actividad sostenible. En gracia de discusión dicha sostenibilidad se genera solo puede estar referida a la actividad en el contexto económico.
El concepto de desarrollo sostenible en la minería implica la necesidad de que el sector minero y sus empresas consideren la necesaria integración de tres elementos básicos en sus estrategias dirigidas a generar negocios prósperos y rentables, estos son los aspectos: económicos, ambientales y sociales.
La ruptura de esa pretendida articulación tripartita, se produce por el desarrollo de la explotación minera, que ocasiona en las comunidades impactadas la necesidad de redefinir el acceso y manejo de recursos naturales de la zona, teniendo en cuenta las nuevas prácticas económicas que introduce la minería.
Ante esta perspectiva muy pesimista de inarticulación de los mencionados planos económico social y ambiental, es muy improbable abrir espacio a la construcción de un necesario proceso de gobernanza ambiental que en Colombia posibilite el vinculo de comunidades afectadas por la actividad minera para el por lo menos diseños de la polticas publicas minera y ambiental relacionadas con el caso.
Tal como lo prevé el Decreto 2820 en el tema de consulta previa, como el art. 48 del mismo Decreto sobre información ambiental para la toma de decisiones, por parte del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam), sobre la disponibilidad de la información ambiental para la toma de decisiones (y que haya sido generada como parte de los estudios y de las actividades de evaluación y seguimiento dentro del trámite de licenciamiento ambiental), se abre paso incipiente a escenarios de gobernanza ambiental y minera cuando se advierten procedimientos institucionales, de las relaciones de poder y de los modos de gestión públicos o privados, formales e informales, que regulan la acción de los organismos mineros y ambientales.
Supone estas normas, que mediante procesos de decisión participativa, agentes económicos o sociales ejercen una influencia tan significativa como los actores políticos o administrativos.
Así no sea prevalente en la normatividad reseñada en este estudio este par de normas mitigan y atenúan los negativos impactos de la minería al medio ambiente, pero difícilmente abren espacio a dinámicas de gobernanza ambiental y minera efectiva,
Este escenario revela que la dinámica de a locomotora minera como diría el presidente Santos no contribuirá a la construcción social de una identidad comunal de gestión de recursos naturales no renovables y renovables afectados en situación estructural de conflictos actuales o potenciales.
* Docente Investigador de la Universidad Libre. Abogado Universidad del Rosario, Magíster en Estudios Políticos Pontifica Universidad Javeriana, Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas Universidad Externado de Colombia. juanpablogaleano@gmail.com.
(1) Artículo producto del informe final de la investigación Gobernanza y Gobernabilidad Ambiental estudio comparado 2002-2008 correspondiente al Subproyecto Gobernanza ambiental colombiana, de la línea de investigación Derecho Público Económico y Globalización del Grupo Hombre, Sociedad y Estado del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Sede Principal.
(2) Botero Libardo “Santos Cinco ejes programáticos. Las Locomotoras del crecimiento” en http://www.pensamientocolombia.org/DebateNacional/?p=12036
(3) Ibid
(4) La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.
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