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Por: Carlos Eduardo Caicedo Fonseca*
Introducción:
Sin duda, el fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia el pasado 19 de noviembre de 2012; por el que ratificó su fallo de 2007 en el cual se reconoció la soberanía de Colombia sobre las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los cayos de Albuquerque, Este Sudeste, Roncador, Serrana, Quitasueño, Serranilla y Bajonuevo, pero se adjudicaron 75.000 kilómetros cuadrados de mar en este último fallo a Nicaragua, en detrimento de la soberanía que Colombia había estado ejerciendo sobre ese territorio; generó en el país toda clase de reacciones: Ira contra los Jefes de Estado y Cancilleres que han ejercido funciones durante los últimos 12 años, convocatorias a marchas públicas, e incluso propuestas de desacato al fallo proferido por la Alta Corporación Internacional.
Sin embargo, son pocos los que se han percatado que la sentencia es solamente una de cuatro importantes victorias que ha obtenido el país centroamericano ante la Corte Internacional, y que han sido producto de un proceso paulatino de formación jurídica y de la firme consolidación de un grupo de abogados eminentes, que hoy en día es considerado el equipo más exitoso ante este órgano judicial principal de las Naciones Unidas.
Esta racha de buenos resultados inició en 1984, cuando Nicaragua demandó a los Estados Unidos de América, por las intervenciones ilícitas que el país del norte cometió en su contra, razonamiento en el que la Corte coincidió, profiriendo sentencia a favor de la nación demandante el 27 de junio de 1986. La Corte Internacional de Justicia argumentó que efectivamente los Estados Unidos de América habían incurrido en actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, sin ningún tipo de justificación válida a la luz del Derecho Internacional.
1.) Hechos Relevantes
Tras la caída del gobierno dictatorial de Anastasio Somoza Debayle se conformó la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, cuya composición en principio fue democrática; no obstante, con los años la participación en la institución empezó a monopolizarse en manos de los miembros del Frente Sandinista de Revolución Nacional, ante lo cual los opositores del gobierno, quienes antiguamente fueran miembros de la Guardia Nacional y militares afiliados al gobierno de Somoza, formaron una serie de disidencias armadas que se denominaron Fuerzas Contrarrevolucionarias (Contras) que, si bien se constituyeron de manera autónoma, recibieron apoyo financiero, técnico y bélico de la administración de Ronald Reagan.
Esta clase de apoyo llevó a que los contrarrevolucionarios cometieran infracciones al Derecho Internacional Humanitario, como el homicidio de prisioneros, el secuestro, tortura, ataques y asesinatos a la población civil no vinculada al conflicto armado.
También Nicaragua acusó al gobierno americano de realizar sobrevuelos ilegales, violar la soberanía nicaragüense, afectar el derecho de libre comercio, por medio del apoyo a las Contras quienes instalaron minas en los principales puertos, gasoductos e instalaciones petroleras del país, dejando daños materiales desproporcionados y generalizados en la infraestructura, y afectando varias embarcaciones civiles.
2.) Formación del Equipo demandante:
¿Cómo un pequeño país centroamericano que recientemente había salido de un gobierno dictatorial y corrupto de más de cuarenta años, en donde la familia Somoza dejó al 70% de la población en condiciones de pobreza y miseria, logró ganar un pleito jurídico a la nación que creó el moderno sistema económico, político y judicial internacional?
Uno de los personajes principales en el desarrollo de los hechos, es el egresado de la Universidad de Harvard Paul S. Reichler, quien ha sido abogado de la nación desde el derrocamiento del dictador Anastasio Somoza por el Frente Sandinista de Liberación Nacional, y a quien se le encargó actuar frente al Congreso estadounidense como lobista y defensor de los intereses del país centroamericano, particularmente la tarea encomendada por Nicaragua consistía en lograr que se eliminara la partida presupuestaria con la que se estaban financiando las actividades militares y paramilitares del grupo de Contrarrevolucionarios. Sin embargo, era tan fuerte la presión de la administración de Ronald Reagan para frenar la expansión de la revolución comunista en el mundo, que las aspiraciones de Nicaragua se vieron frustradas, por lo cual Reichler sugirió poner a la Corte en conocimiento de la situación.
La determinación final de presentar el caso ante la Corte de La Haya, se tomó en 1984 para tal efecto se nombró como vocero ante la Corte a Carlos Arguello; funcionario que en el momento se desempeñaba como embajador en Netherlands, y que es reconocido por su amplio conocimiento en derecho internacional, su memoria, y la disciplina inquebrantable que lo ha mantenido por más de tres décadas ejerciendo dichas funciones.
El siguiente paso consistía entonces en completar el equipo de trabajo, convocando a los mejores abogados del mundo, con mayor experiencia en casos ante la Corte de La Haya. El primero en ser reclutado fue el profesor de Civil Procedure de la Escuela de Leyes de Harvard, Abram Chayes, un demócrata y liberal.
El cuarto integrante, Ian Brownlie, fue ubicado por Carlos Arguello y Paul S. Reichler en la Universidad de Oxford. El jurista, quien en opinión de muchos internacionalistas es la persona que más sabía sobre el uso de la fuerza y la conducción de hostilidades en el mundo, se mostró complacido de asesorar a Nicaragua en aspiraciones que consideró loables, como las políticas sociales de los revolucionarios, la defensa de la independencia, el respeto por la legalidad internacional y el afán de justicia institucional.[1]
A este equipo de connotados juristas aún le faltaba un miembro, una persona que conociera a profundidad las instituciones y tradiciones del Derecho Internacional Continental y el derecho francés, que se hiciera entender ante los jueces de la Corte que tenían formación francesa, y además tuviera la capacidad oratoria para persuadirlos de que Nicaragua tenía derecho a reclamar por la violación de su soberanía e independencia política. En ese contexto, se solicitó consejo al presidente de Francia, Francois Mitterand, quien recomendó a Alain Pellet, un joven profesor de 37 años que no tenía experiencia ante la Corte Internacional de Justicia, pero que según el mandatario era uno de los abogados más talentosos de su país. Nicaragua aceptó con temor la sugerencia de Francia.[2]
Este es el mismo equipo que ha ganado a Honduras, Costa Rica y Colombia, con una adición importante en el año 1988 se unió al equipo el abogado español Antonio Remiro Brotóns. Por lo demás el equipo es el mismo sin la presencia de Abram Chayes que murió en el año 2000 y Ian Brownlie que murió en el año 2010.
3.) Consideraciones relevantes de la Corte:
Esta sentencia es considerada por muchos abogados y politólogos, como la más importante proferida por la Corte Internacional de Justicia, pues constituye un precedente aplicable en el futuro, en asuntos como responsabilidad internacional, derecho de la guerra y ejercicio del derecho de legítima defensa; además, que resuelve ciertos asuntos que hasta 1986 eran dudosos en el Derecho Internacional.
En este artículo no alcanzamos a examinar todas las innovaciones y doctrinas que la Corte Internacional expuso en la decisión; sin embargo, aquí hacemos mención de las cuatro más relevantes.
3.1) Control Efectivo y Específico
La Corte Internacional de Justicia incorporó dentro de sus doctrinas la necesidad de un control efectivo en el caso de agresiones en las cuales un estado se vale de un grupo armado para atacar a otro estado. Éste es un recurso que permite imputar a un estado responsabilidad internacional en la violación del Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos, siempre y cuando se pueda acreditar probatoriamente que dicha nación, aun cuando no haya intervenido directamente en un conflicto bélico, sí se valió de otros grupos armados para la ejecución de los abusos.
Dentro de las reglas generales del Derecho Internacional se establece que los actos u omisiones cometidos por grupos de personas, disidencias armadas o grupos beligerantes, no son en principio imputables a un estado. Sin embargo, la CIJ consideró que para que una organización pueda ser considerada como agente de un gobierno extranjero, es necesario aportar una prueba que revele dominio de las unidades militares, y una dirección de las operaciones de defensa y ataque en las que se violan los derechos humanos y el derecho humanitario. En caso tal de que llegue a existir tal prueba, puede darse una imputación de responsabilidad al estado, por las acciones de los grupos, disidencias o milicias que haya promovido.
Del mismo modo, la Corte Internacional aseguró que existen actos que, aunque implican la participación de una nación en un conflicto armado no internacional, no generan responsabilidad por violación al DIH y los Derechos Humanos; pues si bien sí constituyen un acto de injerencia en los asuntos internos de un estado, éstos no son suficientes para hacerlo responsable por la violación a las normas internacionales, en las que incurra la disidencia armada que es patrocinada por la potencia extranjera.
Dichos actos son: selección de combatientes y de dirigentes milicianos, adiestramiento, suministro, asistencia técnica, entrenamiento a una de las fuerzas en combate, planeación de operaciones y selección de objetivos[3]. En este sentido, Específico hace relación a que las violaciones al Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos deben producirse en el transcurso de las determinadas y especificas operaciones en las que la potencia extranjera tenga dicho control.
Esta fue una regla consuetudinaria de gran aplicación en el derecho internacional hasta 1999, año en el que se profirió, por parte de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, el fallo mediante el cual se condena a Dusko Tadic. En esta providencia se considera que el control debe ser general o global; por tanto, la nula coordinación o la ayuda en la planeación de las actividades militares en las que se violan los Derechos Humanos y el DIH, generan responsabilidad estatal, sin ser necesaria acreditar la emisión de órdenes e instrucciones por parte de la potencia extranjera, ni mucho menos prueba que acredite la permanencia y continuidad del control[4].
3.2) La Costumbre Internacional como Fuente de Derecho:
De acuerdo con los argumentos planteados por los Estados Unidos, la Corte no podía aplicar ninguna disposición jurídica de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la OEA, la Convención de Montevideo y la Convención de la Habana de 1928, dado que cuando el país norteamericano aceptó su competencia, formuló una reserva mediante la cual ésta era incompetente para conocer los conflictos en los cuales se aplicaran tratados multilaterales, a menos que todas las partes en el tratado en el cual se basa la decisión, sean parte en el caso sometido ante la Corte, o que los Estados Unidos, expresamente, acepten su jurisdicción. Esta reserva se conoce con el nombre de reserva Vandenberg en honor al senador que la propuso.
Para tal efecto, la Alta Corporación reconoció que la reserva efectuada por Estados Unidos al aceptar la jurisdicción internacional, era perfectamente legal; sin embargo, aclaró que este acogimiento no implicaba que la costumbre internacional pudiera ser inaplicada.
Este es uno de los casos en los que la CIJ tomó su decisión casi que exclusivamente basada en la costumbre internacional; un elemento que como fuente de derecho consiste en una práctica generalizada, reiterada y uniforme, que es aceptada y aplicada por los estados; la cual se constituye de dos elementos: la convicción de obligatoriedad que tienen los estados que la practica debe seguirse empleando hacia el futuro (opinio iuris), y la reiteración o el número de veces que se halla observado esta práctica.
Dado que la mayoría de disposiciones de Derecho Internacional, se encuentran hoy compiladas en tratados internacionales, Estados Unidos planteó como defensa que muchas de las reglas que en el pasado constituían costumbre internacional, ya para 1984 estaban tipificadas y escritas en tratados internacionales, por lo que la Corte debía prescindir de aplicarlas. En este sentido, la Corte consideró que no se deben desconocer los principios generales ni las costumbres internacionales, por el simple hecho de que hoy éstos se encuentran consignados en tratados y convenciones internacionales. La positivización no desaparece ni desvaloriza a las costumbres internacionales.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte de la Haya profirió sentencia condenatoria por la violación de las siguientes reglas y principios consuetudinarios: prohibición del uso de la fuerza o amenaza de uso de la fuerza, no intervención en los asuntos internos o políticos de un estado, respeto a la independencia política e integridad territorial de los estados y libertad de navegación y comercio entre los estados.
3.0) Legítima defensa:
El artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas, establece que los miembros de la organización en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir al uso de la fuerza o a la amenaza de ella contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado o cualquier forma incompatible con el propósito de la Carta[5].
De lo anterior se ha interpretado la existencia de una prohibición a los estados, a hacer la guerra salvo las cuatro excepciones en las cuales está autorizada. La legítima defensa es una de las cuatro excepciones, y es la única que depende de la voluntad de los representantes de los estados, habida consideración que las demás dependen de la autorización del Consejo de Seguridad. Además es la única excepción al uso de la fuerza que esta consagrada expresamente en la Carta de 1945.
Según la Corte Internacional de Justicia es costumbre internacional ejercer el derecho de legítima defensa, sea particular o colectiva, como excepción a la prohibición general de los Estados de hacer la guerra, pero para ejercer legítimamente este derecho se deben cumplir con las siguientes condiciones.
3.1. Condiciones habilitantes para el ejercicio de la legítima defensa:
3.1.1 Preexistencia de un ataque armado:
El hecho de que la Corte exija un ataque armado antecedente, ha generado un intenso debate en la doctrina internacional que esta vigente en la actualidad. La polémica surge por la diferencia de conceptos que existe entre la versión francesa y la inglesa de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, pues la traducción en inglés contempla que para que se pueda ejercer el derecho a la legitima defensa, basta que ocurra un ataque armado (armed attack) para poder hacer uso de este derecho; mientras que en la versión francesa no basta el sólo ataque, sino que se necesita ejecutar una agresión armada (agression armée), término que, según la resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “implica el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”[6].
De acuerdo a lo anteriormente descrito, un intenso debate se ha sostenido al interior del Consejo de Seguridad y en la doctrina internacional, puesto que Estados Unidos y el Reino Unido siempre han sostenido que basta una acción de ataque, sea por medio de arma o incluso haciendo uso de bienes civiles idóneos para agredir las instalaciones y a los ciudadanos de un estado, recordemos los ataques de 9/11 en EEUU y el 7/7 UK. Por su parte Francia ha sido más conservador y ha exigido que además de existir un uso de la fuerza, se atente contra los intereses enunciados en la resolución 3314 (XXIX).
3.1.2 Legitimación:
Los únicos sujetos del Derecho Internacional que pueden ejercer la legítima defensa son: el estado atacado, en el caso de la legítima defensa singular; o las organizaciones de estados o grupos de estados, en el caso de la legitima defensa colectiva; en este último caso, ésta puede tener una consagración expresa en un tratado internacional como es el caso de la OTAN o del Tratado de Lisboa, lo cual habilita a todos los Estados partes a defender al estado atacado o puede tener origen en el principio de solidaridad internacional caso en el cual uno o varios estados acuden a la defensa de un estado que esta siendo atacado sin un vínculo convencional antecedente.
3.1.3 Gravedad:
El ataque debe ser de tal magnitud que afecte la seguridad del estado y sus habitantes.
3.2 Condiciones de Ejercicio:
3.2.1 Subsidiariedad:
Debe ser el último recurso, el último medio, al cual el estado debe recurrir para detener la agresión.
3.2.2 Proporcionalidad:
Se refiere al quantum de la fuerza que el estado atacado debe emplear para repeler la acción del estado agresor. El estado debe ejecutar sólo los actos, todos los actos y nada más que los actos necesarios para neutralizar la acción del estado atacante.
3.2.3 Necesidad:
Solo es lícito causar aquellos daños que sean necesarios para evitar un mayor daño. Por tanto la medida de la acción de defensa, es la medida del daño sufrido por el estado atacado.
3.2.4 Requisito temporal:
La legítima defensa puede ser utilizada desde el momento en que el estado es atacado, por lo tanto se exigen la inmediatez y celeridad como condiciones de ejercicio; es decir, la acción defensiva debe ser concomitante con el ataque armado, en tanto y en cuanto subsista el ataque armado, la ocupación del territorio, o hasta que el Consejo de Seguridad tome las medidas de paz y seguridad internacional que le son propias.
3.2.5 Condiciones Procedimentales:
La legitima defensa debe ser provisional y subsidiaria a las acciones del Consejo de Seguridad; por lo cual a los estados que ejercen la legítima defensa se les exige la inmediata comunicación al Consejo de Seguridad de las medidas defensivas, e incluso se exige en algunas ocasiones comunicar las medidas defensivas al Estado agresor; esto último que suena revolucionario, pues afectaría la efectividad y secreto de las operaciones militares, tiene una explicación histórica y es que la Convención VIII de la Haya de 1907, obliga a los estados en el transcurso de las confrontaciones armadas, a notificar la existencia de zonas minadas al estado agredido[7].
Como, en el caso que nos ocupa, Estados Unidos no efectuó ningún tipo de notificación al Consejo de Seguridad ni a Nicaragua sobre la instalación de minas en los puertos nicaragüenses, no hubo un ejercicio legítimo de la defensa, en opinión de la Alta Corporación.
Sobre la naturaleza de la comunicación al Consejo de Seguridad la doctrina y jurisprudencia son muy claras: la legítima defensa, por tratarse de un derecho de los estados según el artículo 51 de La carta de 1945, solo debe haberse notificado al Consejo de Seguridad, no hay que esperar una autorización ni convalidación por parte de este órgano.
3.2.6 Petición específica:
En caso de legítima defensa colectiva el estado víctima del ataque armado debe requerir a uno de los estados para que le ayuden a defenderse de la potencia invasora, por lo tanto esta prohibido, que un estado no víctima de manera autónoma, proceda a defender los intereses de un estado sin este haberlo requerido. Esta es una regla de derecho consuetudinario.
4.) El carácter de costumbre internacional de las disposiciones del Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949:
La Corte Internacional de Justicia ha sostenido en varias sentencias y especialmente en el fallo Nicaragua vs Estados Unidos, que debe respetarse en todos los conflictos armados la regulación contenida en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Esta regulación constituye derecho consuetudinario y debe ser aplicada por todos los estados incluso aquellos que no son parte de dichos Convenios internacionales, ni de sus tres protocolos adicionales.
Pese a las criticas de los delegados de varios países, la conferencia diplomática de 1949 optó por regular los conflictos internos en un artículo que es común a los cuatro Convenios de Ginebra: el tercero, que mediante la expresión conflicto armado no internacional comprenden diversas clases tales como: las guerras civiles, guerras de guerrillas, enfrentamiento entre milicias, enfrentamiento por control territorial, entre otras.
Esta disposición consagra que deben tratarse con humanidad y sin discriminación a todas las personas que no participen en las hostilidades, incluidos todos aquellos militares que deponen las armas y aquellos que por estar heridos, enfermos, en naufragio o detención, no pueden participar en la confrontación armada. Además, se prohíbe a las partes en conflicto: atentar contra la vida, la integridad física, practicar la mutilación, emprender acciones de tortura, o propinar tratos crueles, inhumanos o degradantes, la toma de rehenes, atentar contra la dignidad humana, el derecho al debido proceso y el derecho que tienen los heridos y enfermos a ser asistidos.
El artículo también consagra la obligación internacional que tienen los estados de permitir la intervención de una organización imparcial tal como la Cruz Roja, la Media Luna Roja u organizaciones similares para ofrecer servicios sanitarios y de salvamento, recomienda a los estados poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o disposiciones particulares de los cuatro Convenios de Ginebra. Esta es la disposición que el gobierno colombiano ha invocado para realizar intercambios humanitarios con grupos armados ilegales, procesos de desarme y acuerdos de armisticio.
El punto final de este artículo establece que la aplicación de estas disposiciones no modifica el estatus jurídico de las partes.
La Corte Internacional expresó que dicho artículo resulta aplicable al caso Nicaragua vs. Estados Unidos, dado que las acciones de los Contras contra el gobierno de Nicaragua deben ser reguladas por el artículo 3 que regula el mínimo humanitario aplicable a los conflictos no internacionales. En punto de la agresión de los Estados Unidos a Nicaragua dijo que si bien se trataba de un conflicto internacional, la Corte no podía aplicar los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, habida consideración que le reserva efectuada por Estados Unidos al reconocer la jurisdicción internacional, impedía la aplicación de un tratado multilateral si todas las partes no comparecen al proceso o si Estados Unidos no aprueba expresamente la jurisdicción.
Sin embargo, esto no implica que la Corte pueda aplicar la costumbre y los principios de Derecho Internacional Humanitario y como es costumbre de guerra, el respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario sin importar las reservas efectuadas o si el país es parte de los instrumentos que componen el Derecho de Ginebra, se resolvió que Estados Unido al expedir y difundir el manual Operaciones Psicológicas en la Lucha de Guerrillas había instigado a los Contras a violar el mínimo humanitario aplicable en todos los conflictos armados, aun cuando no se condenó a Estados Unidos por violación del DIH toda vez que no existía un control efectivo sobre las unidades militares de los contrarrevolucionarios.
Conclusión:
Si bien muchos abogados, politólogos y ciudadanos consideran que el litigio entre Nicaragua y Estados Unidos fue una total pérdida de dinero y de tiempo, muchos consideramos que es un exitoso ejemplo de solución pacifica de controversias entre los estados (Capítulo VI), toda vez que al llegar al poder el Presidente George Herbert Walker Bush cumplió respetuosamente con todas las disposiciones del fallo, es decir, cesaron los aportes a las fuerzas contrarrevolucionarias, los sobrevuelos, la publicación de manuales de guerra, etc. Como gesto de paz la Presidenta Violeta Barrios de Chamorro decide desistir de la audiencia de reparaciones ante la Corte Internacional y remover el caso de la lista de casos pendientes de la Corte, por lo cual el Congreso estadounidense aprobó unos desembolsos económicos para ayudar a la reconstrucción de Nicaragua.
* Carlos Eduardo Caicedo Fonseca, abogado recién egresado de la Universidad Externado de Colombia, la cual le otorgó durante los diez semestres de la carrera beca de honor con exención total de pago, fue puesto 1/107 en el pregrado y becario de honor del Departamento de Derecho Penal para realizar estudios sobre: Afectación de Derechos fundamentales en el proceso penal, derecho penal económico y política criminal del Estado. Además en el año 2009 fue seleccionado para adelantar el programa de reforma a la justicia, que realizó USAID y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos.
[1] “Es oportuno indicar que Nicaragua ha contado en el pasado con la ayuda de tal vez dos de los máximos representantes de la ciencia del derecho internacional, uno, el británico Ian Brownlie, verdadero monumento viviente del derecho internacional ”.Nueva justa de Centroamérica. Decisión de acudir al Tribunal de La Haya: señorío del derecho ante la lógica de la fuerza. Nicolás Boeglin Naumovic, Diario la Nación Domingo 20 de noviembre, 2005 San José, Costa Rica.
[2] “el francés Alain Pellet, universitario poco conocido internacionalmente hasta el día en que, por gestiones del entonces Gobierno socialista de François Mitterand, integró el equipo que asesoró exitosamente a Nicaragua en su contienda contra EE. UU”. Nueva justa de Centroamérica. Decisión de acudir al Tribunal de La Haya: señorío del derecho ante la lógica de la fuerza. Nicolás Boeglin Naumovic, Diario la Nación Domingo 20 de noviembre, 2005 San José, Costa Rica.
[3]CASE CONCERNING THE MILITARY AND PARAMILITARY ACTIVITIESIN AND AGAINST NICARAGUA (NICARAGUA v. UNITED STATES OF AMERICA) (MERITS). Judgment of 27 June 1986.
[4] Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia. The Prosecutor v. Dusko Tadic, Case N° IT-94-1-A, Judgment, 15/07/1999.
[5] Carta de Constitución de las Naciones unidas, 1945
[6] Resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
[7]'To notify the danger zones as soon as military exigencies permit, by a notice addressed to ship owners, which must also be communicated to the Governments through the diplomatic channel' Convenio VIII de 1907 Relativo a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto.
