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Como es de conocimiento general, la Decisión 578 de la Comunidad Andina fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena con fecha 5 de Mayo de 2004, por efecto de lo cual y conforme a lo establecido por el artículo 22 de la referida Decisión, habría entrado en vigencia desde el 01 de enero de 2005 para todos sus miembros.

Como consecuencia de lo expuesto, la decisión mencionada es directamente aplicable a los estados miembros y prevalece sobre las normas y leyes internas.

Es bien sabido que un instrumento jurídico como la Decisión 578, debería resultar de gran importancia y utilidad para los estados miembros, toda vez que, en términos generales, las actividades económicas que habitualmente desarrollan los agentes residentes en un estado a favor de residentes en otros estados, podrían generar situaciones tales como la doble imposición o la múltiple imposición, cuando llegan a concurrir sobre un mismo hecho, más de un estado con similares pretensiones fiscales respecto de un mismo concepto, operación o actividad económica.

Es por estas razones que se aprueban mecanismos jurídicos tales como la Decisión 578, a efectos de intentar evitar escenarios donde concurra más de una imposición. Es así que, por aplicación de la Decisión 578, uno de los estados comprometidos, termina renunciando en forma parcial o total a su potestad impositiva, reconociendo como exenta la renta cuya imposición es reclamada por otro u otros estados.

No obstante las buenas intenciones de los estados miembros para efectos de la implementación y observancia de la Decisión 578, es muy probable que se terminen originando determinadas controversias, tales como inconvenientes para su aplicación, debido a situaciones de deficiente técnica para la redacción de dicho instrumento, como puede suceder con cualquier dispositivo, que pueden incluso motivar, no solamente a nivel de un estado, diversas interpretaciones, sino lo que es más peligroso aún, diversas interpretaciones entre varios de los estados miembros, o inclusive posibilitar una nunca querida doble no imposición.

Para muestra un ejemplo, solamente verifiquemos un tema de la Decisión 578: el tema de los servicios.

Los servicios se encuentran tratados por el artículo 14, el que a la letra señala que “Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría serán gravables sólo en el país miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”

Una primera interrogante que nos puede surgir y que no está definida en el artículo glosado, sería ¿qué se entiende por beneficio?… ¿se refiere al beneficio económico obtenido? ¿se refiere al beneficio generado por el servicio prestado para el usuario?, ambos interpretaciones del término “beneficio” pueden tener lugar en mismo estado o en estados diferentes.

Lo que pretendemos evidenciar es que al no estar definido qué se entiende por “beneficio” de los servicios, válidamente puede surgir una duda como la planteada. ¿A qué tipo de beneficio se está refiriendo el artículo 14?, lo que genera inseguridad al interior de un estado para aplicar la decisión y de todos los estados miembros de la Comunidad Andina inclusive, pues dependerá de la interpretación que se le brinde al término “beneficio”, para aplicar el Impuesto a la Renta o renunciar a hacerlo en cada estado.

Ahora bien, dejando de lado la duda mencionada en el párrafo anterior y siguiendo la misma redacción del citado artículo 14, analicemos que sucede con los servicios, si nos limitamos a aplicar la presunción indicada por la norma, es decir, si presumimos que el beneficio ocurre en el estado donde se registra el gasto (para nuestro ejemplo no consideremos a la asistencia técnica, ni a los servicios digitales, los cuales en el Perú tienen un tratamiento diferente).

Siguiendo a la Decisión 578, observemos qué ocurre cuando desde cualquier estado miembro de la CAN se presta un servicio a una empresa peruana (por ejemplo desde Colombia). Evidentemente, por aplicación de la presunción indicada anteriormente, la renta correspondiente solamente debería encontrarse sujeta a imposición en el Perú, mas no en Colombia, país miembro de la CAN en el cual se prestó el servicio, dado que la empresa peruana registrará el gasto correspondiente a dichos servicios en el Perú.

Ahora bien, dicha aplicación produciría una doble no imposición, pues, si la empresa ecuatoriana presta desde su territorio un servicio a una empresa peruana, tal servicio no estaría sujeto a imposición en ninguno de los dos países miembros.

Concluimos lo señalado pues, Colombia no podría gravar la renta generada por tal servicio en función a la observancia de la Decisión 578, ya que le correspondía gravar a la entidad peruana que registró el gasto en el Perú, por lo cual, la renta sólo debería tributar en el Perú… y en el Perú dicha renta no podría ser gravada pues no calificaría como renta de fuente peruana!

Efectivamente, según nuestro sistema impositivo, en materia de Impuesto a la Renta, los sujetos no domiciliados, solamente serán afectados con el Impuesto a la Renta peruano en el supuesto que sus rentas califiquen como de fuente peruana.

En este contexto, los artículos 9 y 10 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta del Perú, definen a las rentas generadas por sujetos no domiciliados que se considerarán como de fuente peruana.

De este modo, el criterio de conexión de esas rentas generadas por sujetos no domiciliados con el Perú, es por regla general, el territorio, es decir, casi en todos los supuestos de servicios, un sujeto no domiciliado que preste servicios, generará rentas de fuente peruana, en la medida que preste dichos servicios en territorio peruano. Excepcionalmente, se someterán a la imposición del fisco peruano -aún cuando los servicios no sean prestados en territorio peruano-, cuando se trate de asistencia técnica o de servicios digitales, en tanto tales sean utilizados económicamente en el Perú, es decir, aún cuando no sean brindados en territorio peruano, sino más bien fuera de él, se aplicará el Impuesto a la Renta peruano, en tanto el servicio sea usado en nuestro país.

Como consecuencia de lo indicado, la legislación tributaria peruana respecto de los servicios prestados por sujetos no domiciliados sólo grava a aquéllos servicios que sean prestados en el país (excepto los casos de asistencia técnica y servicios digitales como ha sido precisado).

En ese orden de ideas, al haber renunciado Colombia a su potestad tributaria y cedido al Perú su derecho a gravar la renta derivada del servicio, Perú tampoco podrá gravar tal renta por no hallarse contemplada en su legislación tributaria, por lo que dicha renta ya no se encontraría sujeta a imposición en materia de Impuesto a la Renta en ningún estado, precisamente por aplicación de la Decisión 578.

Como podemos observar, la Decisión 578 puede presentar problemas para su interpretación y aún siendo un instrumento creado a fin de evitar la doble o múltiple imposición, puede terminar llevándonos más bien a supuestos de nula imposición.

Estudio Torres y Torres Lara & Asociados – abogados

Lima-Perú

 

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