Por: Juan Esteban Sanín Gómez (1)
1. Introducción.
La planeación tributaria es un deber de cualquier agente económico que actúe de manera racional, toda vez que el ordenamiento jurídico concede al contribuyente ciertas opciones para que estos, de acuerdo con las mismas, organicen y adecúen sus operaciones y actividades generadoras de renta a fin de racionalizar su carga fiscal. Inclusive, las reglas de buen gobierno corporativo (“corporate governance”) indican que los administradores de las empresas están obligados a estudiar y a plantear a sus principales, las fórmulas de planeación fiscal que permitan, a través de un ahorro legítimo en sus impuestos, la maximización del valor de la compañía. El límite a esta práctica es la evasión.
La República de Colombia y el Reino de España suscribieron, el 31 de marzo de 2005, un convenio para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Este convenio fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la ley 1082 de 2006 y entró en vigencia el día jueves 23 de octubre de 2008. La entrada en vigor de este convenio implicó la posibilidad de que las Empresas de Tenencia de Valores Extranjeros (“ETVES”), creadas en España a través de la Ley 43 de 1995 y modificada sustancialmente por el Real Decreto Ley 3/2000, pudieren ser consideradas como “personas” comprendidas dentro del ámbito material del convenio.
Las ventajas propias del régimen de las ETVES (2), aunadas a los beneficios que el convenio trae para las personas comprendidas en él, hacen de esta figura una herramienta sumamente interesante para fines de realizar planeaciones fiscales internacionales. En tal sentido, el propósito de este estudio es analizar si la planificación fiscal internacional, mediante la utilización de ETVES es o no viable, desde la perspectiva de las cláusulas generales y especiales anti-abuso y desde la perspectiva del abuso de los tratados.
El marco general adoptado para encuadrar este estudio parte de la conferencia dictada por el Profesor Juan Zornosa Pérez en la ciudad de Medellín llamada “Planeación Tributaria Internacional y Cláusulas Anti-abuso”.
2. El concepto de la elusión y de las cláusulas generales y especiales anti-abuso en el contexto de la planeación tributaria internacional.
El término “elusión”, también llamado por algunos autores “economía de opción” consiste en simular operaciones impropias o artificiales, en lugar de estructurar los negocios jurídicos según su verdadera esencia, a efectos de poder lograr consecuencias fiscales benéficas para los intervinientes. Esta figura se relaciona claramente con el “fraude a la ley”, que implica que para el contribuyente conseguir un resultado, se ampara y acoge a las normas que regulan otra operación diferente.
La planeación fiscal es diferente en el ámbito nacional y en el ámbito internacional. En el ámbito nacional el legislador, con el paso del tiempo, descubre todas las posibilidades de elusión existentes en la práctica y actúa de una de dos formas; ora prohibiéndolas expresamente, ora estableciendo normas especiales anti-abuso. Las reglas especiales anti-abuso pueden ser siempre superadas por el contribuyente, al no adecuar su conducta a lo que estrictamente establecen, convirtiéndose aquellas en un “safe harbour”(3) para el contribuyente, es decir, en un resguardo seguro que les permite estar a salvo si no se cumplen los requisitos para la causación del impuesto o de la sanción de la conducta establecidos por el legislador. Por el contrario, las cláusulas generales anti-abuso son clausulas en donde el legislador manifiesta que, en virtud de la primacía de la sustancia sobre la forma, serán desconocidas las operaciones entre contribuyentes que simulen actos que realmente son ajenos a la realidad que subyace en la operación.
Dentro del marco de la planeación fiscal internacional existen dos prácticas recurrentes de planeación tributaria; el “treaty shopping” y el “rule shopping”. La primera (“treaty shopping”) consiste en utilizar estructuras que permiten a una persona que no tiene derecho a la aplicación de un “CDI” emplear el convenio. El ámbito subjetivo de aplicación de un convenio se circunscribe a los residentes de los estados contratantes, por lo cual no es recomendable ni aceptable que un tercero a tal situación, por el hecho de formalmente aparentar estar dentro de las personas comprendidas por el convenio, tome ventaja de tal situación. Normalmente el “treaty shopping” se perfecciona mediante la constitución de una compañía “conducto” o “canal” (“conduit company”) en uno de los estados contratantes del “CDI”, para, con ello, ganar la aplicación del convenio. La segunda (“rule shopping”) consiste en “irse de compras por el mismo convenio” (4) para determinar la aplicación de que cláusula del mismo resulta más conveniente. Así entonces, si el contribuyente determina que el gravamen de beneficios empresariales sin establecimiento permanente está sujeto a una retención en la fuente más bajo que aquel que grava a los cánones o regalías, y la actividad que el contribuyente está realizando puede ser, de forma relativamente fácil, enmarcada dentro de una u otra, el contribuyente podría optar por enmarcarla dentro la que mejor margen de tributación ofrezca.
Los “CDI” contienen reglas para combatir el “treaty shopping” y el “rule shopping”, tales como lo son las cláusulas de limitación de beneficios (“Limitation of Benefits”) y de beneficiario efectivo (“Beneficial Ownership”). Las primeras son cláusulas que se introdujeron en los modelos de convenio americanos y que lo que hacen es limitar los beneficios del convenio a quienes no tienen la condición de residentes. En tal sentido se aplican unos “tests” para determinar si el aspirante es un residente o si, por el contrario, es un puro conducto o canal. Las segundas son cláusulas mucho más limitadas, puesto que sólo se aplican a determinadas rentas (intereses, cánones y dividendos). En tal sentido se establece en el modelo de convenio de la OCDE y en sus comentarios que, por ejemplo, sólo podrán beneficiarse de la retención en la fuente reducida en el pago de dividendos, aquellos sujetos que sean los propietarios económicos de las rentas, es decir, los beneficiarios efectivos de las mismas. Dado que muchas veces los convenios no tienen definición de que es un beneficiario efectivo, esto pasaría a ser definido por la regulación interna de cada país contratante.
3. Análisis del uso de las ETVES como herramienta de planificación fiscal en el marco del convenio para evitar la doble imposición (“CDI”) suscrito entre Colombia y España.
El CDI Colombia – España establece, en su artículo primero (“personas comprendidas”) que “El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”. Así mismo, en su artículo 2 (“definiciones generales”) literales d) y e) se define el término “persona” como las “personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas” y el término “sociedad” como “cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos”. De igual forma, su artículo 4 (“residente”) establece que “se entiende por “residente de un Estado contratante” a toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga (…)”. Por último, establece el punto VI. (adenda al artículo 10) del Protocolo que la tarifa del cero (0%) en el dividendo pagado de un Estado contratante al otro, sobre utilidades que de haberse repartido en el país de origen habrían sido gravadas para el receptor, sólo operará si las mismas hubiesen sido reinvertidas en la actividad productora de renta por un período mínimo de tres (3) años.
Teniendo claro lo anterior, es procedente entonces revisar algunas de las posibilidades existentes para utilizar las ETVES a efectos de realizar planeaciones tributarias dentro del marco del CDI Colombia- España.
Estructura 1. Repatriación de dividendos gravados al cero (0%) en todos los niveles
Esta estructura tiene como premisa la repatriación de los dividendos de una sociedad colombiana, filial de una sociedad Española (sub-holding – ETVE), la cual a su vez es filial de una sociedad en Curazao, quien a su vez pertenece a una Fundación de interés privado Holandesa o de Curazao.
Justificación:
- El pago del dividendo que la sociedad colombiana transfiere a la ETVE no estará sujeto a retención en la fuente alguna si tales rentas han tributado ya en cabeza de la sociedad colombiana o, de no ser ello así, si las mismas fueron reinvertidas en la actividad generadora de renta en Colombia y han permanecido por lo menos tres (3) años en el patrimonio de la sociedad. Al girarse estas, el dividendo podría estar sujeto a una retención en la fuente del 5% o del 0% dependiendo de si el beneficiario efectivo posee, directa o indirectamente, más del 20% del capital de la sociedad (CDI Colombia España, Art. 10).
La ETVE no tributará en España sobre los dividendos, toda vez que los mismos son dividendos de fuente colombiana, es decir, son beneficios que la sociedad española obtiene de acciones tenidas por fuera del territorio español.
- Al existir un convenio de intercambio de información (“TIEA”) suscrito entre Curazao y España, la ley tributaria española autoriza que no se efectúe retención en la fuente a los dividendos que pague España a Curazao, razón por la cual el dividendo que la ETVE pague a su matriz en Curazao no estará sujeto a retención en la fuente.
- Así mismo, bajo el cumplimiento de ciertas premisas propias del régimen tributario de Curazao, no existirá gravamen alguno para la sociedad de Curazao que reciba los dividendos de fuente extranjera. Así mismo, tampoco estaría la sociedad de Curazao obligada a efectuar retención en la fuente sobre los dividendos que pagaré a un beneficiario último (Fundación de Interés Privado).
Al condicionar el CDI Colombia-España el uso del beneficio establecido para la repatriación sin retención en la fuente del dividendo gravado (5), a que este sea pagado al beneficiario efectivo, deben adoptarse las medidas necesarias para que en efecto la ETVE sea tenida como la propietaria económica de esas rentas, y no como un simple vehículo para utilizar o aprovecharse de los beneficios que otorga el convenio (“treaty shopping”). Para ello, debe mencionarse que la función de la ETVE, como holding o sub-holding es la de invertir y recoger sus beneficios, transmitiéndolos a su vez a quien es su propietario. Por ello, el hecho de que la ETVE reciba dividendos o beneficios de sociedades extranjeras y proceda, así mismo, a distribuirlos entre sus propietarios no desvirtúa su esencia; por el contrario, la ratifica. No obstante ello, para efectos de acreditar a la ETVE la calidad de beneficiaria efectiva de las rentas, debe dotársele de sustancia a efectos de que no pueda considerársele como una sociedad “conducto”. Esta sustancia se prueba con la actividad efectiva que tal empresa despliegue en España, a fin de servir como holding y con las personas y bienes que intervengan en tal actividad.
- Conclusiones.
La ETVE resulta ser un instrumento válido y efectivo para realizar planeaciones fiscales en uso de los tratados. No obstante ello, debe dotarse a la misma con una sustancia suficiente que permita ser tomada por las administraciones fiscales como la beneficiaria efectiva de las rentas, y por ende como un sujeto que pueda hacer uso de los beneficios del CDI Colombia – España.
(1) Abogado. Ignacio Sanín Bernal y Cia. Abogados.
(2) Las ventaja fiscal de las ETVES consiste en que las sociedades españolas que se acojan a este régimen, tendrán como “rentas exentas” “los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas obtenidas en la transmisión de las participaciones correspondientes” (Art. 130, Ley de Impuestos sobre las Sociedades).
(3) Zornosa Pérez, Juan. Conferencia denominada “Planeación tributaria internacional y clausulas anti-abuso”. Medellín, Junio de 2011.
(4) Zornosa Pérez, Juan. Conferencia denominada “Planeación tributaria internacional y clausulas anti-abuso”. Medellín, Junio de 2011.
(5) Este dividendo, en un principio, de ser distribuido a un no residente, estaría sujeto a una retención en la fuente del 33% sobre su importe bruto (Art. 245 parágrafo 1 del Estatuto Tributario Colombiano).