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Por: Milton Chaves García

El Congreso expidió la Ley 1429 de 2010, señalando que a las “personas” independientes con un solo contrato de prestación de servicios no superior a 300 UVT ($7’539.600), les aplicarían las mismas tasas de retención en la fuente de los asalariados.  La DIAN no preguntó al legislador sobre el alcance de la norma, sino que, curiosamente, fue éste quien le consultó a la entidad administrativa.  A través de un Concepto, la DIAN concluyó que el tope para su aplicación era anual, es decir, un ingreso mensual máximo de $628.300.

Para corregir la situación planteada, en la Ley del Plan (Ley 1450 de 2011) se dispuso que a los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios cuyos pagos no excedan de 300 UVT mensuales ($7’539.600) es aplicable la misma tabla de retención en la fuente de los asalariados.  La DIAN manifestó que la norma requería de reglamentación.  Posteriormente concluyó que no era necesario el reglamento para su aplicación.

En estos términos, una norma que pretendía igualar el tratamiento tributario de los asalariados frente a quienes tienen contratos de prestación de servicios, terminó generando mayores inequidades de las que pretendía superar, pues quien perciba un pago de honorarios de $10’000.000 tendrá una tarifa del 10%, mientras que si percibe por ejemplo, $7’000.000, puede tener una tarifa del 15 o 16 % por aplicación de la tabla de retención de asalariados.  Quien obtiene un mayor ingreso está sujeto a una tarifa de retención inferior.

Finalmente fue reglamentada la Ley, y ahora se exige que el trabajador independiente allegue “en todos los casos” ante el agente retenedor, una certificación que “es requisito para el pago o abono en cuenta al contratista”, para que pueda constatarse que cumple el requisito de ingresos para que se le aplique la tabla de retención de asalariados.

El Decreto obliga a que, a través de esta certificación, el contratista le informe al agente retenedor todos los contratos de los que espera obtener ingresos en el mes, identificando a cada uno de los contratantes y los valores que espera recibir, entre otros datos.

Esta es una información que hace parte de la intimidad de las personas, la cual goza de protección constitucional (art. 15 C.N.). No tiene fines de control tributario, porque su destinatario no es la DIAN, sino particulares o entidades públicas que no tienen facultades de fiscalización.

Obligar a entregar una certificación a todos los trabajadores independientes, como condición para el pago, restringe la actividad económica, pues se imponen requisitos que obstruyen el libre comercio, sin autorización legal ni suficiente justificación. (Ver art. 333 de la C.N.)

Si bien el Decreto reglamentario goza de presunción de legalidad, debe tenerse en cuenta la supremacía Constitucional, principio que ordena que en cualquier caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica, como lo es el Decreto Reglamentario, se aplicarán las disposiciones constitucionales.  Es decir, deben aplicarse los artículos 15 y 333 de la Carta Política y obviar los requisitos del decreto reglamentario que resultan contrarios a estas disposiciones.

Si lo que se quiere es tener certeza de que el trabajador independiente cumple los requisitos exigidos para que le aplique la tabla de retención de asalariados, debería bastar su manifestación en el sentido de que sus contratos no exceden de 300 UVT, en virtud del principio de buena fe y porque el Estatuto Tributario presume como ciertas las manifestaciones del contribuyente, sin perjuicio que se realicen las verificaciones pertinentes. 

En mi opinión, si el agente retenedor no puede establecer que el trabajador independiente cumple con el requisito de que sus ingresos mensuales son inferiores a 300 UVT, debe aplicar las normas de retención en la fuente para honorarios, comisiones o servicios, porque estas disposiciones continúan vigentes y son pertinentes, salvo que proceda una norma más especial. Lo anterior, sin perjuicio de las solicitudes de reintegro de retenciones por parte del contratista, cuando acredite que cumplía los requisitos.  

Por último, si la aplicación de la Ley implica que las tarifas de retención en la fuente sean regresivas, debe primar el principio de equidad tributaria, de tal manera que a quien tiene menor capacidad económica porque sus ingresos son inferiores a 300 UVT, no se le aplique una tarifa de retención mayor de la que le correspondería si fuesen mayores a esa cifra.

Dejo estos planteamientos para la discusión, en aras a lograr la verdadera intención del legislador, sin afectar principios superiores.

 

MILTON CHAVES GARCÍA

 

mchavez@consultoresimpuestos.com

Abogado asociado de la firma CEI Consultores Empresariales y de Impuestos. Especialista en Derecho Tributario se desempeñó como magistrado auxiliar de la sección cuarta (asuntos económicos) del Consejo de Estado. En la DIAN como Jefe de las Divisiones de Liquidación y Devoluciones de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá. En el ejercicio profesional independiente como consultor y litigante en asuntos impositivos. También se desempeñó como Abogado Redactor de Legis Editores. Profesor Universitario.

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