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Por Ignacio Sanín Bernal
I.- LAS PÉRDIDAS SOCIETARIAS
Situaciones negativas de las compañías, unas internas y otras exógenas, llevan en ocasiones a que se sufran resultados que afectan el patrimonio, la credibilidad y la reputación. Las pérdidas contables y financieras resultan de que los gastos y los costos son superiores a los ingresos; y las pérdidas fiscales aparecen cuando los costos y las deducciones superan el monto de los ingresos tributarios potencialmente generadores de renta. La pérdida no es ni deseable ni proactiva: disminuye el patrimonio, afecta el valor intrínseco de las cuotas o acciones de la compañía, disminuye los recursos disponibles, preocupa a los asociados y a los acreedores, y pone en evidencia errores administrativos y estratégicos.
Lo normal es que las pérdidas consuman patrimonio (contable) y disminuyan la renta líquida (fiscal). Sin embargo esas afectaciones no son simétricas o paralelas.
Y los mecanismos y las medidas que pueden adoptarse para enjugarlas o neutralizarlas son diferentes dependiendo de que se dirijan a atenuar sus efectos contables o sus consecuencias tributarias. El propósito del análisis que sigue es el de analizar la naturaleza y tratamiento que a las pérdidas dan las actuales regulaciones contable y fiscal.
II.- EN MATERIA CONTABLE
Con la periodicidad establecida en los estatutos las sociedades elaboran el estado de resultados de fin de período, conjuntamente con los otros cuatro estados financieros básicos (art. 22 decreto 2649/93). La depuración del cierre de las cuentas de resultado puede arrojar un saldo negativo, y presentarse pérdidas del período que afectan el patrimonio, disminuyéndolo.
La magnitud de las pérdidas puede ocasionar las siguientes consecuencias:
—i) Un inevitable deterioro en la imagen que se produce por su presencia en los estados financieros, sin efectos legales; —ii) la imposibilidad de distribuir utilidades que se produzcan en periodos posteriores mientras tales pérdidas que colocan el patrimonio por debajo del capital suscrito o social no hayan sido enjugadas (Artículo 151 C. de Co.); y —iii) generar una causal de disolución cuando a consecuencia de las mismas el patrimonio neto de la sociedad disminuya a una cifra inferior al 50% del capital social o suscrito, o de la tercera parte del capital suscrito de las sociedades en comandita simple (arts. 342, 351, 370 y 457-2 C. de Co.; 79 de la Ley 222/95; y artículo 34-7 Ley 1258/08). Ante la presencia de pérdidas como cifra que resta del patrimonio social, el órgano de dirección (asamblea de accionistas o junta de socios) puede, por conveniencia o por necesidad, enjugar o compensar tales pérdidas con otras cuentas del patrimonio, mediante el traslado respectivo que se ordene por el órgano competente. Así las cosas, la reserva legal puede destinarse a ese fin; o las reservas ocasionales constituidas originalmente para cualquier finalidad, desafectarlas y consolidarlas en una reserva cuyo objeto específico sea la absorción de pérdidas. Establece el artículo 456 del Código de Comercio que “Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras, salvo algo que así lo decida la asamblea”. La norma transcrita valida la compensación de los resultados negativos con la reserva legal o con una reserva ocasional especifica; y pasa a hacer distinción entre un determinado tipo de pérdidas y “otras distintas” lo que permite entrar en diferenciaciones entre pérdidas de unos períodos específicos y pérdidas de otros, entre pérdidas operativas y pérdidas no operativas, y en las pérdidas ocasionadas por la enajenación de activos fijos.
Continúa ordenando el artículo transcrito que “si la reserva legal (sin hacer referencia alguna a las reservas ocasionales) fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios (sic) sociales de los ejercicios siguientes” pareciendo ordenar que solo en presencia del “déficit de capital” que necesariamente ha de conllevar a la disolución por pérdidas, pueden compensarse las pérdidas exclusiva y excluyentemente con la reserva legal y con utilidades (“beneficios sociales”) de los períodos siguientes; de ser así, si la compañía no está en causal de disolución por pérdidas, éstas no necesariamente deben compensarse con exclusividad con la reserva legal o con futuras utilidades, pudiendo acudirse a otras soluciones.
Es que ni siquiera en el evento de que el monto de las pérdidas conlleve la disolución de la compañía, acudir a la reserva legal es la única solución u opción. Otras medidas correctivas son permitidas por el Código de Comercio y están incluidas en el artículo 459 en el cual se establece que “la asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción de capital suscrito conforme a lo previsto en este código, la emisión de nuevas acciones, etc”. La disolución se produciría “si tales medidas no se adoptan (…) dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas”.
Este articulo, de contenido confuso y obtuso, evidencia que sí se pueden efectivamente adoptar decisiones enervantes de la causal de disolución distintas de la compensación de pérdidas con reserva legal; y la norma da algunos ejemplos, a titulo meramente enunciativo, tales como la disminución del capital suscrito absorbiendo las pérdidas, la cual es posible y recomendable; como la venta de “bienes sociales valorizados”, la “emisión de nuevas acciones”, y “etc.”. Debe observarse que la realización de las valorizaciones producto de la enajenación de bienes, por sí misma, ni aumenta el patrimonio ni disminuye las pérdidas, pues tales utilidades provisionales y temporales pueden ser neutralizadas por resultados negativos de otras operaciones que no permitan reflejar y determinar la existencia de utilidades netas al final del período; y la mera emisión de nuevas acciones, per se, nada corrige, ni en nada incrementa el patrimonio, pues el efecto patrimonial positivo solo se presenta si tales acciones emitidas son efectivamente suscritas y pagadas por los destinatarios de la oferta; y al “etc.” sí que se justifica dedicarle un monumento como expresión inocua, mención difusa y ejemplo vacío.
Hasta el presente ha sido motivo de discusión si las pérdidas pueden compensarse con capital suscrito y pagado, con la prima en colocación de acciones o cuotas, o con la revalorización del patrimonio. Reiterados conceptos de la Superintendencia de Sociedades han afirmado que tal compensación no es viable a la luz de las normas actualmente vigentes. Criterio que pasa a analizarse de la siguiente manera:
Destinar capital a absorber o compensar pérdidas solo es viable según la Superintendencia de Sociedades, cuando la sociedad esté en causal de disolución por pérdidas y se requiere restablecer el equilibrio mínimo que debe existir entre el patrimonio social y el 50% del capital suscrito. En este evento, absorber pérdidas contra capital disminuye consecuencialmente el punto de referencia determinante de la causal de disolución localizado en el monto del capital, lo que puede (total o parcialmente) enervar la causal de disolución. En este sentido ha sostenido la Superintendencia (oficios 16481/82 y 29870/02) que (…) Es posible absorber las pérdidas mediante la figura de reposición del aporte. Si bien el fin perseguido no se puede obtener mediante esta forma, no significa ello, que no puedan los socios transferir a la sociedad la cantidad de dinero correspondiente a las pérdidas que quieran asumir, acudiendo a la figura autónoma de la reposición del aporte a que se refiere nuestra legislación en el artículo 123 del Código de Comercio, que reza: “Art. 123. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipular en el contrato”. Ya en el antiguo Código de Comercio Terrestre el legislador colombiano se había referido a esta figura en el artículo 500 al establecer que “ningún socio podrá ser obligado a aumentar su aporte o a reponerlo si se perdiere durante la sociedad salvo el caso de estipulación en contrario” y en el Decreto Reglamentario 2521 de 1950 artículo 44, había dispuesto que “ningún accionista será obligado a reponer su aporte si se perdiere durante la sociedad, salvo estipulación expresa en contrario”. Cierto es que en estar normas no se reguló lo referente a la forma de llevar a cabo tal “reposición del aporte” ni sus efectos jurídicos o contables, y que nada se dio sobre ello en la exposición de motivos del Proyecto de 1958 donde se proponía una norma idéntica a la vigente, ni en las actas de la Comisión Redactora del actual código; pero eso no es óbice para interpretar, conforme a las reglas de la sana crítica, que si se está prohibiendo expresamente (con la salvedad de la estipulación contractual) obligar a un asociado a reponer su aporte, se está dando luz verde a que tal reposición se efectúe a voluntad de todos los socios. Llevarla a cabo no es más que poner de presente la “affectio societatis”, el elemento social del contrato de sociedad que deviene en realizar un nuevo aporte para que el ente moral no sea disuelto y pueda seguir ejerciendo su objeto, con la misma causa con que hicieron el aporte inicial, sin el cual nunca lo pudo haber ejercido”.
Debe aceptarse que la disminución de capital con la consecuencial cancelación de las pérdidas facilita o permite que la sociedad no quede disuelta. Pero por parte alguna el Código de Comercio limita la compensación de pérdidas con capital solo para el evento de que la compañía esté incursa en una causal de disolución por pérdidas. Mencionarla expresamente como herramienta para tal propósito, no tiene la entidad de consagrar una prohibición frente a situaciones diferentes. La voluntad de los asociados puede perfectamente acordar que el capital de la compañía (representativo del valor nominal de los aportes efectuados) se destine a neutralizar el efecto patrimonial negativo de las pérdidas, con el fin de desplazar hacia aquellos el resultado operacional negativo, y de presentar unos estados financieros menos alarmantes o más pacíficos.
Las valorizaciones (como cuenta del activo, y como superávit de capital en el patrimonio o pasivo interno) reflejan la diferencia entre el valor en libros (costo de adquisición más ajustes, menos depreciaciones si aplican) de propiedad planta y equipo e inversiones, y su valor comercial o de realización. En concordancia con el inciso final del artículo 122 del Código de Comercio las sumas correspondientes al reavalúo o valorización de activos no pueden capitalizarse, al disponerse que “será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos”. Y su intangibilidad está garantizada por el artículo 86 del decreto 2649 de 1993 al ordenarse que ”las valorizaciones no se pueden utilizar para compensar cargos o créditos aplicables a cuentas de resultado ni pueden mezclarse con las ganancias o pérdidas acumuladas”; por lo tanto, tampoco pueden con los valores reflejados en las valorizaciones compensarse pérdidas del respectivo período o de períodos anteriores.
La prima en aportes “representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo en los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio” (artículo 84 del Estatuto Contable). A ella no se hace mención alguna en el Código de Comercio, lo que no obsta para que esté insinuada de soslayo en el numeral cuarto del artículo 386 al establecerse que “el reglamento de suscripción de acciones contendrá (…) el precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal”. De manera similar a lo dispuesto sobre las valorizaciones, el artículo 86 del Estatuto Contable dispone “que la prima en colocación de aportes (…) no se puede utilizar para compensar cargos o créditos aplicables a cuentas de resultado, ni pueden mezclarse con las ganancias o pérdidas acumuladas”. Su distribución a los asociados (socios o accionistas) está prevista en el artículo 36 del Estatuto Tributario; su capitalización está autorizada por el artículo 6 de la Ley 49/90, y respetando su intangibilidad no puede destinarse a neutralizar pérdidas contables.
La revalorización del patrimonio es una cuenta del pasivo interno formada por el efecto de los ajustes integrales por inflación en todas las cuentas patrimoniales (a excepción de las valorizaciones). Tuvo su dinámica entre los años 1993 y 2007 mientras rigió en Colombia tal sistema de ajustes. Hasta la promulgación del decreto 1536 de 2007 existió controversia sobre si la revalorización capitalizada podía restituirse a los asociados, mediante los rembolsos de capital previstos por el artículo 145 del Código de Comercio; y siempre se sostuvo que los valores representados en esta cuenta no podrían ser distribuidos de manera directa a los socios o accionistas, pudiendo sí ser capitalizados.
Es este respecto establecía el articulo 345 del Estatuto Tributario, modificado por el decreto 1744 de 1991, que el valor reflejado en dicha cuenta “no podrá distribuirse como utilidad a los socios o accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor”, lo que coincidía con lo dispuesto por el artículo 90 del decreto 2649 de 1993 cuyo texto era “la revalorización del patrimonio refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Su saldo sólo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales”. El articulo 345 del Estatuto Tributario fue derogado por el artículo 19 de la Ley 1111 de 2006, suspendiéndose los efectos de los ajustes integrales por inflación a partir del 31 de diciembre de dicho año, reconociendo la existencia de tal cuenta como parte del patrimonio del contribuyente, y disponiendo que “el valor reflejado en esta cuenta no podrá distribuirse a los socios o accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor (…)”. En contravía de lo entendido por la Superintendencia de Sociedades en varios reiterativos conceptos (como los números 36566/97, 33994/02, 26515/03 y 10592/04), parecía clara la posibilidad de que se aprobaran disminuciones por rembolsos efectivos de capital cuya fuente u origen fuera la revalorización del patrimonio capitalizado, diferencias de criterio que desaparecen con el texto incluido en el artículo 6 del decreto 1536 de 2007 en el que, en lo pertinente, se dispone que “el saldo de la cuenta revalorización del patrimonio no podrá distribuirse como utilidad a los socios o accionistas hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice de acuerdo con las normas legales vigentes. En todo caso, dicho saldo una vez capitalizado podrá servir para absorber pérdidas, únicamente cuando el ente económico se encuentre en causal de disolución por este concepto y no podrá utilizarse para disminuir el capital con efectivo rembolso de aportes a los socios o accionistas”.
De lo anterior puede concluirse (tratando de encontrarse algo claro en tal maraña de repeticiones) que la revalorización del patrimonio no puede distribuirse “como utilidad”, que ciertamente no lo es; que posiblemente puede distribuirse a título de reintegro de los ajustes inflacionarios, lo que efectivamente es; que puede capitalizarse; que en el momento de la liquidación social debe ser reintegrado a título de remanente; que desde el año 2007 no sirve para absorber pérdidas (a menos que la sociedad se encuentre en causal de disolución por este concepto); y que no puede rembolsarse a los asociados por la vía del artículo 145 del C. de Co., previa su capitalización.
Ha manifestado la superintendencia de sociedades (oficio 29870/02) que “La absorción de la pérdidas a través de la reducción del capital social, sólo procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito. La cuenta revalorización del patrimonio puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor. La absorción de las pérdidas con la revalorización del patrimonio procede única y exclusivamente cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del capital social. Como corolario de lo anterior, no es procedente compensar en forma directa los valores de la cuenta prima en colocación de acciones y revalorización del patrimonio con las pérdidas acumuladas. En lo referente a las utilidades del ejercicio, es viable que se utilicen para absorber las pérdidas acumuladas, siempre y cuando el máximo órgano social así lo haya aprobado, con estricta observancia a lo dispuesto en los artículos 155 y 456 del Código de Comercio, el primero de estos modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995.”
III.- EN MATERIA FISCAL (RENTA)
Debe reconocerse la existencia de una evidente asimetría entre las cifras contables y las fiscales. El decreto 2649 de 1993 utiliza lenguajes, fórmulas y criterios muy deferentes a los del Estatuto Tributario (“E.T.”). Como consecuencia de esa confusión de lenguas, el monto de los activos declarados no coincide con al valor contable de los mismos, el patrimonio fiscal no es equivalente al patrimonio contable, los ingresos tienen una valoración diferente en los libros y en las declaraciones, los costos no coinciden, y para los impuestos y para la contabilidad los gastos y provisiones no concuerdan con las deducciones ni en sus valores ni en su regulación. Por lo tanto, es concordante con tal divorcio conceptual el hecho de que las utilidades netas no tengan equivalencia con la renta líquida del mismo contribuyente, y el de que las pérdidas contables no sean de la misma cuantía que las pérdidas fiscales; y que una sociedad pueda arrojar utilidades mostrando pérdidas en su declaración de renta, o revelar pérdidas contables mientras simultáneamente declara renta líquida. Es ese el mundo confuso que todas las empresas tienen que afrontar.
La pérdida fiscal se presenta cuando los costos y las deducciones superan el monto de los ingresos netos generadores de renta. Todo en valores fiscales, no contables.
“Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales (…) con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieren en los períodos gravables siguientes sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio” (art. 147 E.T.) La neutralización de pérdidas con rentas futuras tiene dos límites cuantitativos y temporales: pueden detraerse de las rentas ordinarias (depuradas según el art. 26 del E.T.), y no de la presuntiva futura; y la renta líquida ordinaria afectada con compensación de pérdidas no puede dar lugar a una renta líquida inferior a la renta presuntiva de los años en que se produzca la compensación total o parcial. Además “las pérdidas de las sociedades no podrán ser trasladables a los socios” ni a los accionistas.
En el evento de que las pérdidas registradas por las sociedades en un determinado período fiscal sean modificadas por una liquidación de revisión, cuando ya han sido compensadas con renta líquida, tal modificación será renta líquida por recuperación de deducciones en el año de la liquidación oficial. Más que de recuperación de deducciones, debiera expresarse que se trata de una renta líquida “por recuperación de compensaciones fiscales”. Y como el efecto o resultado de disminuir la renta se produjo en años anteriores, cuando tal compensación fue solicitada por la sociedad contribuyente, el rechazo de la compensación debe tener como efecto el incremento en la renta líquida del período posterior en el cual se efectuó la respectiva liquidación oficial, ya que los años anteriores a éste no son susceptibles de modificación en la renta líquida del período (art. 199 E.T.). Dispone el artículo del Estatuto Tributario que “las pérdidas declaradas por las sociedades que sean modificadas por liquidación oficial y que hayan sido objeto de compensación, constituyen renta líquida por recuperación de deducciones, en el año al cual corresponda la respectiva liquidación”.
La Ley 788 de 2002 (validada por la Ley 1111 de 2006) modificó de manera profunda la naturaleza fiscal de las pérdidas, al quitarles el carácter de deducciones para asignarles el de compensaciones. La deducción conlleva detracción de la renta bruta para establecer el monto de la renta líquida; la compensación, en cambio, se resta de la renta líquida del período para determinar, después de las rentas exentas, la renta líquida gravable.
Las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores, por lo tanto, hoy, pueden restarse de la renta líquida, sin que esta se coloque por debajo de la renta presuntiva del período en el cual se está produciendo la compensación (“sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio” dispone la ley). Las pérdidas, perjudiciales por su misma naturaleza y esencia, conllevan un efecto compensatorio para el contribuyente si este se coloca en situación futura de generar unas rentas líquidas superiores a la presuntiva que den margen para producir la compensación y la neutralización del mayor impuesto pagado en el pasado.
En los procesos de fusión y de escisión, la transferencia de las pérdidas fiscales de las sociedades fusionadas o escindidas a la fusionante (o nueva) y a las beneficiarias está detalladamente regulada en las normas tributarias. Dispuso el artículo 24 de la ley 788 de 2002 (en lo pertinente sin haber sido modificado por el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006) que “(…) la sociedad absorbente o resultante de un proceso de fusión, puede compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante (…)”. El alcance de esta norma se extiende a la fusión abreviada consagrada para las sociedades por acciones simplificadas por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, y a la reconstitución o “fusión impropia” prevista en el artículo 180 del Código de Comercio en concordancia con los conceptos de la DIAN.
Consistente con la regulación establecida para la fusión, se dispone en la norma citada que “las sociedades resultantes de un proceso de escisión, pueden compensar con las rentas líquidas ordinarias, las pérdidas fiscales de la sociedad escindida, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación del patrimonio de las sociedades resultantes en el patrimonio de la sociedad que se escindió. (…) En caso de que la sociedad que se escinde no se disuelva, ésta podrá compensar sus pérdidas fiscales sufridas antes del proceso de escisión, hasta un límite equivalente al porcentaje del patrimonio que conserve (…)”
Lo expuesto valida la conclusión de que, en contra de lo permitido antes de la expedición de la Ley 788/02, las pérdidas fiscales se remiten o desplazan de unas sociedades a otras como consecuencia de fusiones o de escisiones solo en la parte equivalente a la proporción correspondiente al patrimonio (al fiscal, no al contable) que migra (límite porcentual), y siempre y cuando sean las mismas las actividades de las sociedades donde se presentaron las pérdidas y a donde llegan (identidad negocial). Tal identidad de operaciones realizadas en desarrollo las empresas hace referencia a la materialidad de las mismas, y no a la formalidad de los objetos sociales; se remite al pasado, a lo que existía antes de realizarse la recomposición societaria; y excluye las integraciones verticales entre empresas que se dedican a negocios complementarios o que participan en diferentes etapas de la cadena comercial o industrial. Es que la compensación, tanto en la fusión como en la escisión “sólo serán (sic) procedentes (sic) si la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos era la misma antes de la respectiva fusión o escisión” (inc. 5, art. 24)
IV.- Finalmente debe notarse que las pérdidas fiscales se refieren a las “sociedades” (art. 147 ET); es innegable que también el comerciante persona natural, en desarrollo de su empresa o actividad, bien puede sufrir pérdidas, y estas se revelan en su contabilidad afectando el monto del patrimonio y el saldo de los resultados, pero en sus declaraciones de renta posteriores no podrá efectuar la compensación, pues por no tratarse de una compañía a él no se extiende el beneficio o el derecho a la compensación, como consecuencia de un tratamiento discriminatorio que carece de una razón justificativa valedera.
La asimetría señalada como característica de la confrontación de los valores contables con los fiscales, lleva a que las decisiones sobre pérdidas produzcan efectos independientes y autónomos en los campos tributario y contable. Una compañía que compensa pérdidas fiscales con rentas líquidas de períodos subsiguientes seguirá revelando las pérdidas contables; y si la compañía toma la determinación de absorber pérdidas contables con reservas o con utilidades de períodos posteriores no afecta el saldo de las pérdidas fiscales acumuladas compensables a futuro.
Ignacio Sanín Bernal
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