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Por: María Luisa Mesa Zuleta*

¿De acuerdo con las normas legales vigentes, puede una sociedad anónima decretar y repartir utilidades, no obstante reflejar pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores en sus estados financieros. ?

Para resolver esta inquietud es preciso partir de dos conceptos fundamentales que enmarcan el régimen de la sociedad en general y de la sociedad anónima en particular: el primero, que el fin último para el cual se constituye la sociedad es la obtención de beneficios por los asociados, a través de su participación en las utilidades sociales y el otro, no menos importante, que el patrimonio de la sociedad anónima constituye la única prenda general de los acreedores, en cuanto sus accionistas responden frente a terceros únicamente hasta el monto de sus aportes y esa responsabilidad no se extiende a su patrimonio personal.

En consecuencia, la regulación societaria en materia de utilidades y reservas, tiene por finalidad establecer un equilibrio entre el derecho de los asociados a percibir esos beneficios sociales, entendido como un derecho de carácter esencial a su calidad de accionista, frente a la necesidad imperativa de proteger la permanencia e integridad del capital social, como garantía de las obligaciones frente a terceros.

El Código de Comercio establece los siguientes presupuestos básicos para la distribución de utilidades y pago de dividendos en cualquier sociedad y señala además, al regular cada tipo social, los requisitos propios que deben tenerse en cuenta según la clase de sociedad adoptada.

• El derecho a recibir utilidades es un derecho inherente a la calidad de accionista y corresponde exclusivamente a los asociados disponer de las utilidades sociales, en cuanto sólo ellos tienen vocación a percibirlas. (artículos 187 numeral 3 y 379 numeral 2).

• La distribución de las utilidades sociales se hace en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado y se tendrá por no escrita cualquier estipulación del contrato social que tenga por finalidad privar a uno de los asociados de su participación de las utilidades sociales (artículo 150).

• No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. (Artículo 151).

• No pueden repartirse utilidades mientras no se hayan efectuado por parte de la asamblea o junta de socios las apropiaciones obligatorias, que por mandato legal o estatutario, deban deducirse previamente de las utilidades líquidas.

Estas “apropiaciones obligatorias” de utilidades, que de acuerdo con la ley deben deducirse previamente a decretar la distribución de las utilidades entre los asociados son las siguientes:

a) Las derivadas de indebida repartición de utilidades porque de conformidad con lo establecido por el artículo 151 del Código no podrán distribuirse utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorban o repongan las sumas que se hubieren distribuido sin estar justificadas en balances reales y fidedignos.

De tal forma que, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que puedan iniciarse contra los administradores que propongan o ejecuten la distribución de utilidades en contravención a lo dispuesto por el artículo 151 citado, ante la ocurrencia de tal evento, la ley en forma imperativa establece que debe reponerse o absorberse cualquier suma repartida indebidamente, antes de repartir utilidades por los ejercicios siguientes.

b) Las derivadas del déficit de capital porque el mismo artículo 151 establece “Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.” Parágrafo.- Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.”

Del tenor literal de la norma surge con claridad, que la prohibición legal se contrae a distribuir utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital y que la misma ley define qué se entiende por pérdidas que afecten el capital y extiende esta definición a “todos los efectos legales.” (El subrayado es mío).

Al aplicar la regla básica de interpretación jurídica del artículo 27 del Código Civil que establece que “cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”, surge de la lectura del texto legal, que no se trata de restringir la distribución de utilidades a la existencia de cualquier clase de pérdidas de ejercicios anteriores, sino única y exclusivamente a aquellas pérdidas que “afecten el capital”, vale decir, según la misma definición legal, a la existencia de pérdidas que “reduzcan el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital”.

Dicha interpretación resulta compatible con la intención o espíritu de las normas que inspiran su consagración: evitar que mediante la distribución de utilidades pueda deteriorarse la garantía general de los acreedores; y resulta también armónica con otras disposiciones que regulan la misma materia, al establecer claramente las diferencias entre capital y patrimonio en los Decretos 2649 y 2650 de 1993.

Así, mientras el concepto de capital responde básicamente a los aportes de los asociados, el concepto de patrimonio representa realmente el capital más todas las valorizaciones o superávit que hayan incrementado ese capital como consecuencia del desarrollo de la actividad del ente económico, de donde se infiere que la voluntad expresada por el legislador tiene por finalidad proteger y mantener esa relación entre el capital social y el patrimonio, a punto que la misma ley considera que, solamente en cuanto las pérdidas pongan en peligro ese capital, con la consecuencia de causarle un deterioro tal que lo afecten y reduzcan por debajo del patrimonio, se justifica restringir la distribución de utilidades.

Finalmente, vale la pena anotar que por ser el articulo 151 una norma que establece una prohibición, es evidente que su interpretación debe ser restrictiva y no admite extenderla a situaciones no contempladas en la misma ley o aplicarla a situaciones analógicas.

c) La tercera apropiación obligatoria, son las reservas. De manera particular para las sociedades anónimas, el artículo Art. 451 del estatuto mercantil establece: “Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.

Y adicionalmente, el artículo 452 en forma imperativa dispone para las sociedades anónimas que “deberán constituir una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio.”

En concordancia con su finalidad, el Art. 456 preceptúa que “Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea.”

Y agrega en su inciso segundo que: “Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes.

De las normas transcritas y del propósito que inspira la obligación de constituir la reserva legal obligatoria, como requisito previo a la distribución de utilidades, surgen las siguientes conclusiones:

• A las sociedades anónimas se aplican por disposición expresa del artículo 451 las disposiciones generales consagradas en materia de distribución de utilidades.

• La reserva legal al igual que las pérdidas en que incurra la sociedad, debe mantener una relación con el monto de capital, en cuanto tiende a fortalecerlo.

• La reserva legal no es distribuible antes de la liquidación y solamente puede utilizarse para enjugar pérdidas, ante la falta de reservas constituidas con ese fin específico.

• Cuando las reservas no fueren suficientes para enjugar las pérdidas, los beneficios sociales de los años siguientes se destinarán a enjugar el déficit de capital, por cuanto el artículo 456 al referirse expresamente a dicho déficit en particular y no a las pérdidas en general, está reiterando en forma consecuente y coordinada con las disposiciones de la parte general, que las pérdidas que impiden la repartición de utilidades son para las sociedades anónimas en particular, exclusivamente aquellas que afectan el capital.

La ley establece no solamente la destinación de la reserva legal para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores, sino la necesidad de aplicar a las pérdidas de ejercicios anteriores que afectan el capital, los beneficios de los años siguientes.

Conclusiones

• Con base en la interpretación de las normas aplicables, sería legalmente posible repartir utilidades y pagar dividendos aun cuando los estados financieros muestren pérdidas de ejercicios anteriores, siempre que dichas pérdidas no afecten el capital de la sociedad, es decir no lo disminuyan por debajo del patrimonio neto.

• Si no existen pérdidas de capital, y la reserva legal se hubiere utilizado para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores, antes de repartir utilidades debería destinarse el 10% de las utilidades líquidas del ejercicio siguiente para reconstituir el fondo de reserva legal.

De esta forma, en principio, se concluye que la ley conjuga en forma adecuada la norma general que tutela el interés que asiste a todos los asociados de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales y la excepción a dicha norma en aras del interés general restringe este derecho, cuando quiera que considera que la ruptura de la relación entre las pérdidas y el patrimonio puede afectar la garantía general de los acreedores.

* Abogada egresada de la Universidad del Rosario. Correo-e: marimesa@supercabletv.net.co

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