© Por Wilson Rafael Ríos Ruiz, Abogado de Propiedad Intelectual y Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC´s), y profesor Universitario en la materia.
El proyecto de Ley No 241 de 2011, presentado el pasado 4 de abril por el Gobierno Nacional, a través del cual se pretende regular en Colombia lo relacionado con las infracciones a los derechos de autor y conexos en Internet (En otras palabras donde se busca regular los eventos donde NO serán responsables los Prestadores de Servicios de Internet -ISP´s, o mejor los Prestadores de Servicios en línea – On line Service Provider – OSP´s, por las infracciones cometidas por sus suscriptores); ha sido objeto de múltiples ponderaciones, pero a la vez de un sin número de críticas. Sin embargo, nuestro comentario inicial radica es resaltar el desconocimiento y ligereza con que se hacen críticas y comentarios en contra de un proyecto de Ley, que aún cuando no perfecto, tampoco se le pueden endilgar todos los bemoles que se le imputan. Si no es a través del concurso e intervención de los OSP´s y de los ISP´s, entonces qué camino queda para buscar frenar las eventuales infracciones a los derechos de Propiedad Intelectual en la red?
En Colombia somos proclives a descalificar las soluciones que implementan por un sector; pero no damos soluciones o alternativas concretas. Siempre será más fácil estar del lado populista y detractor. Sin duda el debate sirve para generar mejores escenarios, pues no debe haber asuntos vedados; pero no perdamos el norte y recordemos que el puerto de llegada es el salvaguardar el patrimonio cultural, literario, artístico e intelectual de nuestros creadores y artistas. Sin protección efectiva, cuál será el aliciente para generar cualquier clase de conocimiento y/o contenido? El proyecto de Ley Colombiano, no es en estricto sentido un calco o remedo de la ley Hadopi de Francia, ni de la inglesa, ni la ley de economía sostenible o Sinde de España; y se constituye como un justo medio entre los sistemas establecidos en la Directiva Europea, y el de USA – DMCA.
Sin lugar a dudas, el proyecto de Ley hay que enriquecerlo, pero es muy importante conocerlo en detalle y sin sesgos. La Dirección Nacional de Derecho de Autor – DNDA ha abierto un espacio de discusión donde sin lugar a dudas todos los argumentos en favor y en contra, debidamente sustentados, serán bienvenidos. Por ejemplo, es muy importante que el proyecto de ley tenga un glosario de términos ceñido a los estándares internacionales, donde se explique en debida forma, entre otros, qué es un Internet Service Provider (ISP) y qué es un On Line Service Provider (OSP). Además, debe definirse de manera clara, para que no se preste a equívocos, términos como el de proveedor de Contenidos, y el de usuario, que se mencionan a lo largo del proyecto; y en especial los términos de infractor reincidente, aclarando a quiénes se refieren con la expresión infractores, y delimitando cuándo y cuántas veces se tendrá la calidad de reincidente. Otros términos que merecen ser objeto de definición son los relativos al Conocimiento Efectivo, los de Designación de Agentes para la recepción de notificaciones, y los relativos a Notificaciones Judiciales, (numerales A y D del Art. 7), y el termino Pasos Razonables que deben tomar y realizar los ISP´s frente a las eventuales infracciones (Art.9).
Es preciso anotar aquí que bajo la situación actual, así como la que se pretende regular a través del proyecto, en principio los usuarios que adquieren material infractor, o quienes descargan contenidos nunca serán objeto de represión, nótese que tanto ahora como a futuro no se pretende perseguir al consumidor que adquiere, accede o descarga el material irregular, sino a quien lo pone a disposición, lo carga o lo distribuye con ánimo de comercializarlo con fin de lucro. En otras palabras en ninguna legislación se persigue al consumidor que adquiere bienes irregulares, pero sí a las cadenas comercializadoras y distribuidoras de los mismos.
Por otra parte, temas como los tratados en los artículos 3 y 15 del proyecto que han sido objeto de serios cuestionamientos, afirmando que las comunicaciones a través de la red y en especial las direcciones IP serán objeto de supervisión o patrullaje de llegar a aprobarse el texto propuesto. Para desvirtuar este punto basta con revisar precisamente el Art. 3 del proyecto, pues allí se establece la inexistencia de una obligación de vigilancia por parte del ISP´s sobre los datos que transitan, se almacenan o vinculen a través de sus redes y por lo tanto no serán unos ´´ policías ´´ de la red. Debemos aclarar de una vez, que cuando en el proyecto de Ley se alude a la intervención de la autoridad competente, ésta sin lugar a dudas es un Juez, como lo reafirman los parágrafos de los artículos 5, 6, 7, y 8. Además como lo habíamos planteado en otras oportunidades, se agrega un literal al Art. 245 de la ley 23 de 1982 sobre medidas cautelares y las responsabilidades que ellas conllevan, para no dejar dudas sobre su extensión al entorno digital.
Se aduce con gran temor que el Art. 15 estaría abriendo una posibilidad para atentar contra derechos fundamentales como los de intimidad, datos personales e información relativa a los presuntos infractores, pero es menester resaltar que tales eventos se dan siempre respetando el debido proceso, pues es imperativa en estas situaciones la intervención de un Juez. Recordemos que tanto en la Directiva Europea y entre otras en legislaciones como la Chilena, Australiana, la reciente de Nueva Zelanda, este procedimiento es reglado en igual forma con intervención judicial. Así mismo lo establece el régimen de subpoenas de la DMCA en USA.
Ya son varios los foros abiertos de discusión que se han realizado sobre el proyecto de ley, pero esto apenas empieza y sin temor a equivocarme serán muchos más los escenarios de discusión, entre ellos por supuesto el recinto del Congreso, ahora que el proyecto de ley tiene ya nombrados sus ponentes. Por ello me permito disentir, de quienes afirman que el proyecto de ley ha sido presentado por sorpresa y sin discusiones. No comparto el argumento de que se trata de una iniciativa presentada a último momento y a hurtadillas; pues debemos recordar que desde 1996 con los denominados Tratados de Internet (WCT y WPPT) aprobados a instancia de la organización Mundial de la Propiedad Intelectual, y de los cuales Colombia ya hace parte, estos temas ya habían sido introducidos. Así mismo en Colombia desde el 2001 con el fallido proyecto de ley 035/01, el cual tomaba como parámetro la Directiva Europea No 31 de 2000, tuvimos ya esta misma discusión. De igual forma en las negociaciones del Acuerdo de Libre Comercio para las Américas – ALCA., tuvimos que lidiar con este asunto. Luego en el año 2004 y hasta el 2006 cuando se discutió de manera abierta el tema de la responsabilidad y los eximentes a la misma de los ISP´s dentro de las negociaciones del capítulo de propiedad Intelectual del TLC, volvimos a recabar sobre el tema hasta la saciedad. Dentro del denominado Tratado Comercial Anti Falsificaciones, conocido por su sigla en inglés como el ACTA., este tema también es objeto de tratamiento. La iniciativa que estamos discutiendo surge del Documento CONPES – Consejo Nacional de Política Económica y Social No 3533 sobre propiedad Intelectual 2008 – 2010, así como en el seno de la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual (CIPI) conformada por el Gobierno Nacional mediante decreto No 1162 del 13 de abril de 2010, y donde tienen asiento distintas instancias, y se concreta en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Vale entonces preguntarse entonces, donde estaban durante todos estos foros de discusión abierto y públicos, las voces de quienes hoy sorprendidos surgen como contradictores y se oponen a un proyecto de ley, repito que aún cuando no perfecto, y que deberá ser objeto de ajustes; si debe servir como punto de partida para regular un tema que tenemos obligación de reglar para cumplir un compromiso con las instancias nacionales y extrajeras pertinentes; y que sin duda será el derrotero a seguir en los años venideros. No podemos ser ajenos a la globalización, ni al amplio espectro de la red.
Sin que deba ser un referente obligado, vale recordar por ejemplo el caso de Chile, donde el proyecto de ley tuvo un tránsito muy similar al que se ha dado en Colombia, esto es, se presento primero al Congreso y una vez allí se inicio todo el proceso de discusión, tal vez sobre este punto la experiencia del País Austral nos sea enriquecedora por la similitud que tenemos tanto de los factores externos como internos. Es precisamente el reciento del Congreso el escenario más propicio para dar este debate y robustecer el texto propuesto. Incluso insisto, en Colombia se acaban de nombrar los ponentes, de modo que con Ellos y ante Ellos es que hay que empezar a presentarles nuestros argumentos en pro y en contra.
Finalmente, este proyecto de Ley deberá ser complementado con una regulación audaz y no pacata frente a tema como por ejemplo el de las limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital; y seguido de cerca junto con otros proyectos que están cursando actualmente en el Congreso, en especial con el que se busca concretar algunos puntos relativos a las competencias de los jueces civiles del circuito en única y primera instancia en los asuntos relativos a Derecho de Autor y Propiedad Industrial; que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que el estatuto procesal le atribuye a las autoridades administrativas; y por medio de los cuales se busca ampliar las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y establecer unas nuevas funciones jurisdiccionales al Instituto Colombiano Agropecuario – ICA y a la Dirección Nacional de Derecho de Autor – DNDA.
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