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Por: Diana Richardson*
Dado el progresivo flujo de inversiones del exterior, así como la creciente proliferación de relaciones económicas transnacionales, resulta de gran importancia tener presente un esquema general relativo al manejo de solución de controversias que surgen de estos escenarios comerciales.
Así, el Régimen Colombiano de Inversión Extranjera dispone que, en principio, los conflictos o controversias que se generen en las inversiones del exterior, se someterán a la legislación colombiana y a la jurisdicción de los tribunales y normas arbitrales colombianas. Esto, salvo que existan tratados o convenios internacionales vigentes que resulten aplicables a la situación en conflicto concreta, o cuando las partes estipulen en sus contratos, el arbitraje.
Así, es viable señalar una primera delimitación entre las situaciones de conflicto generadas entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión y las controversias que se susciten entre las partes (particulares) contratantes en negocios asociados a la inversión extranjera.
En el primer caso, es decir, frente a los conflictos que surjan entre el inversionista y el Estado receptor, resultará aplicable, como regla general, la ley colombiana así como la competencia de los tribunales nacionales; pero, si la materia conflictual se encuentra contemplada en un Tratado de Libre Comercio – TLC- o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones – APPRI – u otro acuerdo internacional, resultará aplicable lo allí previsto, tanto en lo que se refiere a las normas sustanciales del tratado, como en lo establecido en la cláusula de solución de diferencias, que por lo general, recurre al arbitraje. Esta prevalencia de las disposiciones del acuerdo internacional se deriva de la aplicación del principio y norma según la cual “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe” o “pacta sunt servanda”, reforzado por la imposibilidad para los Estados de apelar a las normas de su derecho interno como pretexto para incumplir un acuerdo internacional.1
En segundo lugar, es posible que el inversionista hubiere subscrito un contrato con el Estado receptor, como por ejemplo, un contrato de estabilidad jurídica, concesión, suministro u otro, con previsiones sobre solución de controversias, en el que se contemple la posibilidad de acudir al arbitraje frente a soluciones de conflicto. El recurso al arbitraje puede explicarse en la necesidad de hallar un tercero imparcial en la controversia y de evitar la protección diplomática y riesgos políticos de la inversión.Es viable que éste arbitraje sea nacional, en la medida en que el inversionista extranjero establezca un domicilio en el país(2), caso en el cual ambas partes tendrán su domicilio en Colombia, y si el lugar de cumplimiento de la mayoría de las obligaciones del contrato es Colombia.
Así las cosas, siempre que el inversionista encuentre afectada su inversión o negocio frente a ciertos actos del Estado receptor, deberá, como primera medida, evaluar qué acuerdos comerciales internacionales contemplan disposiciones que se apliquen a la situación concreta y así acudir al mecanismo allí previsto para solución de controversias. Por ejemplo, Colombia tiene Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones APPRI y/o TLC vigentes con:
· Triángulo del Norte (Guatemala y El Salvador)(3), TLC Capítulo 12
· Suiza, APPRI
· Chile, TLC, Capítulo 9
· España, APPRI
· Perú, APPRI
· México, TLC G2, Capítulo XVII.
Otra consideración se refiere a la evaluación de la posible aplicación de normas del régimen jurídico de la Comunidad Andina de Naciones CAN frente a inversiones realizadas por los Países Miembros (4) en el país, o de un inversionista colombiano en uno de ellos. En este marco se cuenta con varias normas que pueden ser aplicables en materia de inversión, como por ejemplo, la Decisión 291 que contempla el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías. En estos casos, se ha de acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dada su competencia para dirimir los conflictos que surjan de la aplicación de las normas que conforman el régimen jurídico comunitario.
Se anota que muchas de las controversias que surgen entre el inversionista y el Estado receptor, son incoadas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismodel Grupo del Banco Mundial, creado para facilitar y propender por la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Este centro se creó mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor en 1966 y uno de sus objetivos es someter tales conflictos a un procedimiento de conciliación y arbitraje.
Para resumir lo anterior, se acota que las diferencias entre Inversionista extranjero – Estado receptor, se resolverán, en principio, frente a uno de los siguientes foros:
· Tribunales nacionales, como regla general, frente a la ausencia de otras disposiciones que contemplen la materia.
· El foro previsto en los términos de la cláusula de solución de controversias de un acuerdo internacional como TLC, APPRI u otro.
· El foro pactado por las partes en los casos de suscripción de contratos entre el inversionista y El Estado. (puede ser arbitraje nacional o internacional, según el pacto entre las Partes, entre otros requisitos)
· El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando resulten aplicables las normas comunitarias y se trate de inversiones en la subregión.
La selección de uno de estos escenarios es excluyente, es decir, no es viable someter a más de uno de ellos el mismo objeto de la controversia.
Ahora, cabe también señalar que cuando el Estado receptor acude al arbitraje en virtud de la suscripción de un acuerdo con el inversionista o empresa privada, lo hace desprovisto de su potestad de “imperium”, es decir, actúa como un simple particular. De este modo, es importante distinguir tal situación frente a los casos en que los Estados actúan en calidad de tales o de sujetos públicos en escenarios judiciales internacionales tendientes a solucionar controversias comerciales, como por ejemplo, cuando surgen diferencias relativas al cumplimiento de las normas multilaterales de la OMC(5), o de otros acuerdos(6) en que esté en conflicto el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados Parte.
Por otro lado, se comenta que varios países en desarrollo establecen la posibilidad de acudir al arbitraje internacional como mecanismo garantista hacia el inversionista y con el ánimo de alentar el flujo comercial en sus Países, sin embargo, la redacción de las cláusulas contentivas del arbitraje, más aún, tratándose de leyes internas promotoras de inversión extranjera, debe ser muy cuidadosa, señalando reglas claras para la aplicación de las mismas. Así, se deben contemplar, por ejemplo, aspectos como las inversiones abarcadas, el procedimiento a seguir, criterios de designación de árbitros, entre otros asuntos, pues de lo contario, la generalizada vaguedad encontrada en varias de esas disposiciones, genera dificultad en su aplicación. Así por ejemplo, si se establece en la norma que “todas las materias relativas a inversiones podrán someterse al arbitraje internacional”, ello podrá causar malentendidos y situaciones confusas. Piénsese en el caso de un jubilado extranjero que compra un bien inmueble para vivienda en Colombia u otro Estado y encuentra que una medida municipal perjudica su propiedad. Al acudir a la disposición que, en principio, lo faculta para instaurar su reclamación ante el foro arbitral, podrá encontrarse con respuestas como que no es ese el escenario competente pues su inversión en propiedad raíz no se encuentra cobijada por tal acuerdo o norma, entre otras; y en últimas, circunstancias como esas, podrían terminar causando un efecto adverso en la confianza que debe proporcionar el Estado receptor.
No se debe olvidar que el contar con normas claras sobre solución de controversias es un factor determinante para tornar creíbles las reglas de juego pactadas u ofrecidas, frente a quienes tienen que adoptar decisiones de inversión.
Ahora bien, en cuanto a las controversias que surjan entre particulares contratantes, o de derecho privado, por negocios asociados a la inversión extranjera, se anota que en este campo la regla general aplicable es el acuerdo o pacto entre las partes. Éstas, mediante un negocio jurídico, denominado “convenio arbitral”, confían la solución de un litigio relativo a una materia transigible, a un tercero imparcial elegido directa o indirectamente por ellas mismas. El objeto del convenio arbitral puede versar sobre la resolución de un conflicto ya existente, caso en el que se habla de un “compromiso arbitral”.
Las partes o particulares en conflicto por negocios asociados a una inversión extranjera, podrán igualmente pactar el arbitraje internacional, el cual en todo caso, se somete a los siguientes parámetros:
· Que las partes tengan su domicilio en Estados diferentes.
· Que el lugar de cumplimiento de una parte importante de las obligaciones relacionadas con el objeto del litigio se encuentre situada en un Estado distinto a aquel en el que las partes tienen su domicilio principal.
· Que el asunto sujeto al pacto arbitral vincule intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
· Que, en general, la controversia afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional
En materia de la ley sustancial aplicable a la resolución del litigio, también serán las partes quienes estarán en libertad de determinarla.
Finalmente, y en cuanto a la aplicación de los laudos arbitrales emitidos por tribunales extranjeros, es importante verificar, a la hora de emprender una determinada relación negocial, que el Estado al cual pertenezca la otra parte sea Miembro del Convenio de Nueva York de 1958. Este es sin duda el convenio más importante en materia de validez extraterritorial de decisiones arbitrales, no solo por el amplio número de Estados que son parte de él, sino por la clara regulación sustantiva tendiente a garantizar la eficacia de los laudos extranjeros en el país o países en que deba dárseles cumplimiento. Colombia, por su parte, es Miembro de tal Convenio.
Así expuesto brevemente, un panorama relativo al manejo de las posibles controversias suscitadas en materia de inversión extranjera o negocios que involucren capital foráneo, resulta de gran importancia, antes de emprender un determinado acuerdo o negocio , averiguar y/o determinar, el marco bajo el cual se han de resolver las diferencias que puedan surgir de la ejecución de los correspondientes negocios, o de la interpretación y alcance de las normas que los contemplan en el ámbito de convenios comerciales internacionales o de leyes internas. Esto con el fin de lograr mayor transparencia y previsibilidad a la hora de adoptar decisiones de éste orden.
* Diana Richardson. Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especializada en Derecho Aduanero de la misma Universidad y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Dedicada a la consultoría en materia de inversión extranjera, cambios internacionales y contratos, principalmente. Actualmente se ocupa, además, de la dirección jurídica de una empresa de tecnología del sector privado. diana@richardson.com.co
Notas de pié de página:
(1) Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados.
(2) Es posible que el inversionista extranjero, atendiendo a las reglas del Código de Comercio que obligan a domiciliarse en Colombia frente a la realización de actividades de tipo permanente, constituya una sociedad en el país (sujeta a las leyes colombianas) o una sucursal de sociedad extranjera. Cabe precisar, en todo caso, que la sucursal no goza de personería jurídica independiente por lo que las contingencias de la misma pasan directamente a su casa matriz del exterior.
(3) Se subscribió con Guatemala, El Salvador y Honduras. Frente a Honduras, no está aún vigente.
(4) Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia.
(5) Organización Mundial del Comercio
(6) V.gr., el acuerdo que conforma una unión aduanera, una zona de libre comercio o una comunidad de integración económica.
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