Jurídica

Autor: Nota Tributaria

DOCTRINA TRIBUTARIA – CONCEPTO DIAN

Concepto 15880 de 2012.Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Gravamen a los Movimientos Financieros GMF – Cuatro por mil – Exenciones – Operaciones de Compensación y Liquidación de Títulos Valores, Operaciones Repo, Garantías, Simultáneas – Administración de Valores – Comodities – Reforma Tributaria 2010 – Procedimiento – Investigaciones en curso en la División de Fiscalización relacionadas con el GMF, sobre este tipo de operaciones – Terceros diferentes al Inversionista Beneficiarios del Pago – Interpretación del Numeral 7o del Artículo 879 del E.T.. Con ocasión de la expedición de la Ley 1430 de 2010, el artículo 5o modificó el numeral 7o del artículo 879 del Estatuto Tributario, referido a operaciones de compensación y liquidación por operaciones en el mercado de valores, derivados, divisas o en bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores siempre y cuando el pago se efectúe al cliente, comitente, fideicomitente, mandante. Agregó un inciso segundo al numeral 7o en los siguientes términos: «Las operaciones de pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos financieros». Corresponde entonces al operador en sede administrativa, evaluar las circunstancias de hecho y de derecho en caso particular y concreto, así como los argumentos esgrimidos por el contribuyente, responsable o agente de retención según el caso, para definir los asuntos a su cargo.

PROYECTO DE LEY

Proyecto de Ley 18 de 2011 Senado, 176 de 2011 Cámara. Informe de Ponencia para Tercer Debate. Senado de la República.Congreso de la República. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. El proyecto de ley regula lo concerniente al Arbitraje Nacional e Internacional. El arbitraje es un mecanismo instituido para que los particulares puedan obtener la solución a sus conflictos o diferencias, requiriéndose manifestación expresa de los contendientes de querer someterse al mismo, renunciando a acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Expediente 05001-23-31-000-2009-00498-01. Radicación 18629. Año 2012. Fallo.Sección Cuarta. Impuesto de Alumbrado Público – Hecho Generador – Posesión o Tenencia de Predios – Graduación de Tarifas – Potestad Tributaria de las Entidades Territoriales – Poder Tributario Derivado – Recuento Jurisprudencial.Con Aclaración de Voto de Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Norma Demandada: Acuerdo 16 de 2006 Municipio de Mutatá (Antioquia). El legislador autorizó a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público en cada jurisdicción y los facultó para determinar los elementos del tributo, por lo que la Sala considera que el Concejo del Municipio de Mutatá tenía atribuciones legales para adoptar en su jurisdicción el impuesto de alumbrado público y determinar los elementos esenciales del mismo. En cuanto a la afirmación del demandante según la cual la autoridad fijó “los hechos generadores sin que los mismos guarden relación con el servicio que se presta; establece estratificaciones para algunos sectores y tarifas fijas para otros contribuyentes; unas basadas en el consumo de energía mes, mediante un porcentaje a pagar, y otras basadas en la actividad económica desarrollada, en las que se cobra por salarios mínimos legales mensuales, que resulta discriminatorias e ilegales (servicio de telefonía local y de larga distancia, producción de señal de televisión por cable, distribución y comercialización de agua potable, lotes urbanizables no urbanizados, etc.”, se advierte lo siguiente: El Acuerdo acusado establece que el hecho generador del tributo es el disfrute efectivo o potencial del servicio de Alumbrado Público, la posesión o tenencia del predio(s) en el área geográfica del municipio de MUTATÁ, el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica o el desarrollo de las actividades previstas en este acuerdo”. Sobre este elemento, es preciso insistir en que la ley 97 de 1913 autorizó a los municipios para crear en sus jurisdicciones el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Así, el legislador determinó el hecho imponible o presupuesto económico de la obligación tributaria, que no es otro que el servicio de alumbrado público definido en la Resolución 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006. La Sala precisó que el hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, tratándose del impuesto de alumbrado público lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”. Según el criterio expuesto en la anterior providencia, el hecho generador del impuesto es el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, el cual coincide con la parte inicial de la definición contenida en el numeral 3° del Artículo Tercero del Acuerdo 16 de 2006 acusado, por lo que se entiende ajustado a la legalidad. Las hipótesis contenidas en el mismo numeral, relacionadas con “el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica” y “el desarrollo de las actividades previstas en este acuerdo”, según lo sostuvo esta Sala en providencia anterior “representan formas concretas de uso potencial del servicio de alumbrado público”, por lo que se sigue ese criterio y en consecuencia se entienden ajustadas a la legalidad. Por su parte, la expresión “la posesión o tenencia del predio(s) en el área geográfica del municipio de Mutatá” contenida en la definición que trae el acto acusado se declarará nula, pues es ajena a este elemento esencial. La posesión o tenencia de inmuebles como expresión de la explotación de un bien, está prevista en la legislación como la manifestación del hecho imponible propio del impuesto predial, de carácter real, pues “es independiente de las condiciones personales de los contribuyentes’. Así, al señalarlo el acto como hecho gravado con el impuesto de alumbrado público bien podría implicar doble tributación, sin perjuicio de que, por ejemplo, la estratificación del bien inmueble pueda servir como referente para efectos de determinar o graduar tarifas, pero no como hecho generador del tributo. Según la jurisprudencia transcrita, el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las Asambleas y Concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador. Esta disposición armoniza con el artículo 278-3 ib. que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, si bien, deben hacerlo “dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Al tenor de estas normas constitucionales la potestad impositiva de los entes territoriales no es derivada, sino directa, aunque el legislativo puede fijarle límites al autorizar la creación de los tributos en las respectivas jurisdicciones territoriales. En conclusión, el legislador tiene competencia para fijar parámetros a las Asambleas y Concejos, pero no para habilitarlas a efectos de establecer impuestos, pues la potestad impositiva de las entidades territoriales deriva directamente de la Constitución. La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y para “organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental”. Según la providencia anterior, el legislador autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción y lo facultó para determinar los elementos del tributo, atribuciones que, luego, mediante la Ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios. En virtud de la normativa citada los municipios están autorizados para adoptar este impuesto en su jurisdicción y determinar sus elementos esenciales.

Expediente 08001-23-31-000-2007-00834-01. Radicación 18398. Año 2011. Fallo.Sección Cuarta. Impuesto de Industria y Comercio – Periodo de Causación – Límites a la Potestad Tributaria de los Concejos Municipales – Procedimiento – Efectos de la Nulidad de Actos Administrativos – Reproducción de Acto Anulado o Suspendido – Interpretación del Artículo 158 del C.C.A..C.P. William Giraldo Giraldo. Acción de Nulidad Simple. Norma Demandada: Acuerdo 022 de 2004 Concejo Municipal de Barranquilla. De la lectura de ambas disposiciones, se observa que éstas establecen que en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el período de causación del impuesto de industria y comercio es bimestral. En efecto, el acto demandado conserva, en esencia, las disposiciones anuladas, esto es, reproduce exactamente la norma que ha sido excluida del ordenamiento jurídico por cuanto su contenido no se ajustaba a la ley. De conformidad con lo anterior, se encuentra que el fundamento de la declaratoria de nulidad radicó en que el Concejo Distrital de Barranquilla no tenía facultades para modificar el período de causación del impuesto de industria y comercio en dicha jurisdicción. Lo anterior, por cuanto el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995 facultó a los concejos municipales para adoptar únicamente las normas de administración, procedimientos y sanciones que eran aplicables a los tributos del Distrito Capital. Por tanto, como el período de causación del impuesto no se enmarca dentro de dichas regulaciones, por tratarse de un elemento de la obligación tributaria (base gravable), el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no podía recoger los preceptos que en el Distrito Capital establecían que el período de causación del impuesto de industria y comercio era bimestral. Por su parte, en el sub examine, se observa que las normas demandadas establecieron, nuevamente, que el período gravable del impuesto de industria y comercio y complementarios en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, era bimestral, es decir, reprodujo en esencia las disposiciones anuladas, desconociendo los fundamentos legales que conllevaron a la declaratoria de nulidad de la norma que se reproduce. En consecuencia, no resultan aplicables al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, las normas relativas a los elementos sustanciales del impuesto de industria y comercio y complementarios que rigen en el Distrito Capital de Bogotá, sino las que de manera general se disponen para los municipios, por cuanto no existe una norma especial o remisoria que hubiere dispuesto lo contrario. Los actos demandados reprodujeron una norma anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con la norma transcrita, se observa que la prohibición de reproducir actos anulados, se configura bajo los siguientes presupuestos: – Que se haya declarado la nulidad o suspensión de un acto administrativo; – Que se reproduzca ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas; – Que quien lo reproduzca sea el mismo que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido; – Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Expediente 11001-03-27-000-2007-00045-00. Radicación 16841. Año 2012. Fallo.Sección Cuarta. Contribuciones – Contribución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Base Gravable – Gastos de Funcionamiento – Tarifa y Base para liquidar la Contribución Especial para la Vigencia 2007 – Pérdida de Fuerza Ejecutoria de los Actos Administrativos – Procedimiento Contencioso – Litis Consorcios – Coadyuvancia – Fallo de Legalidad Condicionada.C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Acción de Nulidad Simple. Norma Demandada: Resolución SSPD-2007-1300016655 de 2007 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, sin embargo, la SSPD amplió la base gravable de la contribución fijada por el legislador, al incluir todas las cuentas de la clase 5-Gastos y del grupo 75 costos de producción, con violación de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales. Es de tener en cuenta que las sentencias que dicta la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en materia de simple nulidad tienen efecto de cosa juzgada “erga omnes”, al ser anulada una norma que sirve de fundamento a otro acto administrativo sometido a control judicial de legalidad, obliga al obedecimiento del precedente judicial y a declarar su nulidad, independientemente que este último acto haya perdido su fuerza ejecutoria por desaparición del fundamento jurídico para su expedición. Aclara la Sala, que si bien le asiste la razón a la parte demandante para decretar la nulidad de la expresión “gastos de funcionamiento” del artículo 1º del acto acusado, sin embargo, para efectos de su aplicación, se declarará la legalidad condicionada en el sentido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente,” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Igualmente precisa la Sala que con base en la norma citada, la tarifa aplicable para liquidar la contribución especial corresponde al 0.4117% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. Del tenor literal de la norma, se tiene que el legislador, para liquidar la contribución de un determinado año, toma en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente del año precedente, en este caso para la contribución del año 2007 el artículo 1º acusado tomó como período de los gastos a considerar el año 2006, sin que exista violación al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 motivo suficiente para negar por este aspecto las súplicas de la demanda. Lo anterior, es suficiente para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo cual se releva de analizar los demás cargos de la demanda y argumentos de la defensa. DECLARASE la legalidad condicionada del artículo primero (1º) de la RESOLUCIÓN NÚMERO SSPD-20071300016655 de Junio 26 de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, base gravable a la cual se le aplicará la tarifa del 0.4117% como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

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