Nuevo Régimen Sancionatorio y de Procedimiento Cambiario

*Principales Modificaciones*

Por: Diana Richardson

Con la expedición del Decreto 2245 de junio 28 de 2011 el Gobierno se dio a la tarea de modificar el anterior régimen sancionatorio y de procedimiento cambiario previsto en los Decretos Leyes 1092 de 1996 y 1074 de 1999, los cuales fueron expresamente derogados. Para el efecto, la Ley 1430 de 2010 concedió facultades extraordinarias al ejecutivo, que permitieron la expedición de un nuevo régimen que fuera más consecuente con las  reformas sustanciales a las obligaciones cambiarias, por parte del  Banco de la República durante el 2010.

Es de recordar que éstas modificaciones se refieren a las infracciones al régimen cambiario cuya vigilancia y control corresponde por competencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, consistentes en importaciones, exportaciones de bienes o servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones a nivel nacional. También, corresponde a la DIAN la vigilancia y control de operaciones que no sean de competencia expresa de otra Entidad.

Dentro de las modificaciones a destacar, se señala que la base de liquidación de la sanción que antes era en salarios mínimos legales vigentes, pasó a tasarse en unidades de valor tributario UVT. Así, la multa por no presentar dentro de la oportunidad legal la declaración de cambio o el documento que haga sus veces,  será de veinticinco (25) UVT. Esta sanción también se aplica por presentar la declaración con datos equivocados, o por no exhibirla junto con los soportes o documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación cuando la DIAN así lo exija.

Ahora, la tasación de la sanción  que anteriormente era del 200%, pasó a ser del 100%, para infracciones referentes a las operaciones canalizables a través del mercado cambiario. Por ejemplo, en caso de pagar o recibir pagos por operaciones obligatoriamente canalizables por el mercado cambiario, por otro canal que no sea éste, la multa será del 100% del monto dejado de canalizar. Las diferencias entre el monto canalizado y el valor real de la operación, serán objeto de una sanción del 100% de la diferencia, siendo de la mayor importancia que el usuario esté en posibilidad de demostrar documentalmente que lo canalizado efectivamente corresponde al valor de la obligación pactada con o desde el exterior, a fin de no hacerse deudor de la sanción.   

En materia de cuentas de compensación se debe tener en cuenta que con la nueva normativa se dispuso expresamente que habrá lugar a sanción por no presentar o no transmitir al Banco de la República, o hacerlo extemporáneamente (1), la relación de operaciones efectuadas a través de la cuenta de compensación incluso cuando la misma no presente movimientos en el período reportado. En el anterior régimen no  era expresa la norma que señalaba que cuando la cuenta no presentara movimientos, había lugar a sanción, situación que sí fue prevista en el actual Decreto 2245 de 2011.

También existe una sanción de 200 UVT para los casos en que no se cumpla con la obligación de solicitar la autorización previa al Banco de la República o de registrar, reportar, transmitir o informar, directamente a éste a o los intermediarios del mercado cambiario las operaciones para las cuales exista ésta obligación, lo que hace necesario el verificar si existe la mencionado deber ante la realización de operaciones en moneda extranjera, a fin de no resultar incurso en la sanción.

Por su parte, se estableció también una sanción por el ingreso o egreso de divisas del país o de títulos representativos de dinero sin presentar  la declaración correspondiente. Así, en el caso de ingreso será del 30% del monto dejado de declarar, y del 40% por operaciones de egreso.

En cuanto al procedimiento sancionatorio cambiario, es de recordar que el mismo es de carácter especial, es decir, que se han de aplicar las normas procedimentales de que trata expresamente el Decreto 2245 de 2011, para la determinación de infracciones del régimen cambiario de competencia de la DIAN.

Se resalta que la prescripción de la acción sancionatoria pasó de tres (3) a cinco (5) años, lo que significa que será éste el término con que contará la Entidad para notificar pliego de cargos por la presunta violación al régimen cambiario, contado dicho término a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de posible infracción.  Conlleva esto a que los usuarios del régimen cambiario deban conservar los documentos relativos a sus operaciones de cambio, tanto la declaración como sus soportes, durante éste plazo a fin de estar en posibilidad de aportarlos frente a una eventual investigación.

También se prevé que el procedimiento cambiario sea  más expedito al establecer que la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación deba expedirse y notificarse dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al acto de formulación de cargos, el cual es de dos meses contados a partir del día siguiente a su notificación al presunto infractor, incluyendo la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

Dentro de las facultades con que cuenta la Entidad para iniciar la actuación investigativa, se reitera la posibilidad de adelantar toda clase de diligencias, como visitas administrativas de registro, inspección, vigilancia y control a los intermediarios del mercado cambiario, a las personas naturales o jurídicas y demás entidades, siendo destacable, como novedad,  la posibilidad con que cuenta ahora el interesado de acceder a una sanción reducida equivalente al  40% de la que le correspondería pagar, en caso que advierta la comisión de una infracción con anterioridad a  la realización de la investigación o la visita administrativa de inspección. En estos casos, el interesado debe presentar escrito, en el que conste el reconocimiento voluntario de la comisión de la correspondiente infracción, especificando la operación u obligación incumplida, y liquidando la respectiva sanción reducida. La DIAN se debe pronunciar, mediante resolución motivada,  sobre la aceptación o no de la sanción así liquidada por el usuario, dentro de un plazo no mayor a cuatro (4) meses posteriores  a la presentación del escrito. En caso en que no se notifique la decisión durante ese término, se entenderá resuelta en forma negativa para el solicitante, considerándose el pago por él efectuado como un abono de la sanción que le corresponda pagar, si a ella hubiere lugar. Ahora, dentro de éste período de cuatro (4) meses posteriores a la radicación del escrito, no se podrá formular cargos al interesado por los hechos por él reconocidos de manera voluntaria, operando por los mismos, la suspensión del término de prescripción.

Asimismo, se motiva el allanamiento posterior a la notificación del pliego de cargos, pues si se reconoce la comisión de la infracción dentro del término de traslado, se deberá demostrar el pago del 65% de la multa propuesta; y, si el mismo se efectúa dentro del término para interponer recurso de reconsideración, la sanción será del 75%, de modo que se constata una reducción en esos montos, dado que anteriormente eran del 65% y 85% respectivamente. De este modo, se tiene que entre menor sea la actuación administrativa sancionatoria, menores serán los montos a pagar por las multas que se generen a cargo del usuario.

Finalmente, es de destacar que se continúa bajo el régimen de responsabilidad objetiva frente a la eventual violación al régimen cambiario y la solidaridad por el pago de las sanciones que se impongan a personas jurídicas, respecto de sus representantes legales, socios, administradores, asociados, cooperados, consorciados, comuneros, copartícipes, revisores fiscales, funcionarios y empleados  y la sociedad absorbente, en caso de fusiones, que autoricen o ejecuten actos constitutivos de infracción cambiaria.

Notas de pie de página:

(1)Por no presentarla o transmitirla, la multa será de 200 UVT; y, por hacerlo extemporáneamente será de 25 UVT por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder el equivalente a 150 UVT.

Diana Richardson, abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho aduanero de la misma Universidad y en derecho tributario de la Universidad del Rosario, graduada en desarrollo directivo del INALDE, Escuela de Negocios de la Universidad de la Sabana, docente, y conferencista invitada a  diversos seminarios.