Hecatombe por la futura ley sobre financiación para las empresas.

Las facturas comerciales y el factoring.

En diciembre de 2007 el Senado de la República aprobó el proyecto de ley no. 151 de 2007 senado “por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores y se dictan otras disposiciones”. En estos momentos el texto se encuentra en estudio y discusión de la Cámara. Por tratarse de una iniciativa que modifica y deroga algunos artículos del Código de Comercio, vale la pena realizar algunos comentarios:

Son bienvenidas todas las propuestas que pongan a tono la regulación con los mercados y que, sobre todo, reivindiquen la “prevalencia del interés general” (Artículo 1 de la Constitución). No obstante, es importante reflexionar si el proyecto logra dichos objetivos y si realmente estamos frente a un verdadero mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario. El proyecto no aporta mucho y si enreda y complica el ordenamiento jurídico sin justa causa. Es más en algunos apartes convalidan estrategias “poco santas” que abren las puertas al abuso del derecho y que generarán desconfianza en el uso de las facturas cambiarias. Veamos:

Del texto del proyecto se deriva que busca ampliar el campo de aplicación de las facturas cambiarias a todos los servicios y no limitar su uso únicamente a situaciones donde el negocio causal sea una compraventa o un contrato de transporte tal y como sucede actualmente. Si ello es así bastaría adicionar un párrafo en ese sentido y no tratar de reinventarse la figura de las facturas cambiarias a través de 9 artículos innecesarios.

Es positivo que no pueda librarse factura cambiaria que no corresponda “a un contrato que se refiera a bienes entregados real y materialmente al beneficiario del contrato que se trate, o a una prestación de servicios efectivamente realizada” (Artículo 1). Me parece un presupuesto justo que debe permanecer incólume y ojalá no sea modificado en la Cámara.

Es grave para el comercio y la sociedad colombiana que la obligación cambiaria nazca de una aceptación tácita y no de la firma de quien ha recibido los bienes o servicios. En este sentido estamos frente a una hecatombe jurídica que será nicho de abusos frente a los consumidores y receptores de bienes y servicios. Esto significa aplicarle una inyección letal al mercado pues generará desconfianza en el uso de las facturas cambiaras. Los mercados con síndrome de desconfianza tienden a desaparecer expeditamente o si sobreviven lo logran a un precio muy alto.

Es alarmante la disposición contenida en el artículo 2 del proyecto según el cual “la factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la firma y de los documentos de despacho, o bien mediante reclamo expreso efectuado por escrito, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su recepción.”. Si bien en el artículo 1 y 3 se menciona el requisito de la firma, por remisión de éste último se da cabida a la aceptación tácita cambiaria. Con ésto, de ahora en adelante el silencio será fuente de obligación cambiaria sin necesidad de la firma del comprador o receptor de los servicios. Así las cosas, se avecinan millones de las nuevas facturas que se negociarán en el mercado con fundamento en el silencio o inactividad. Estamos frente a un paso para que con esa misma tesis se expidan cheques, letras de cambio o pagarés sin necesidad de la firma del creador pero vinculándolos ejecutivamente. De manera que si algún día notifican a alguien de un proceso ejecutivo con fundamento en un título en que no firmó pues tal situación es consecuencia del proyecto en comento.

Es de todos sabido que en materia de títulos valores el derecho (crediticio, corporativo o de participación, de tradición o representativo de mercancía) se incorpora en un documento y por ende, sólo ese documento tendrá efectos cambiarios para negociar el derecho incorporado o hacerlo efectivo. El artículo 1 del proyecto habla de la existencia de la factura cambiaria original más dos copias. En una de ellas se debe colocar la expresión “única copia transferible o endosable y para cobro ejecutivo”. Los debates en torno a si las copias tienen merito ejecutivo fueron recogidos en la sentencia T-085 de 2001 de la Corte Constitucional. Lo que era terreno pacífico es la naturaleza negociable y ejecutiva del original. Pues bien, el proyecto únicamente le otorga esta facultad a la copia aludida y no al original. Entonces, ¿para que la factura original?.

Son muchas otras las observaciones que amerita el proyecto. Una tarea juiciosa y académica sobre el mismo la ha realizado la RED DE PROFESORES (AS) DE DERECHO PRIVADO. Ojalá que su texto no sólo sea leído sino efectivamente tenido en cuenta por el legislador a la hora de adoptar una postura definitiva sobre el proyecto. Realmente, el tema no es de poca monta.

Nelson Remolina Angarita

Director de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes.

Nota aclaratoria: El contenido de esta columna sólo refleja mi opinión y no la de la Universidad de los Andes.