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Por: Juan Pablo Esguerra Díaz*
En principio las leyes no tienen carácter retroactivo, pues desde su promulgación rigen, por regla general, única y exclusivamente hacia el futuro. Es así como el Código de Régimen Político y Municipal establece en sus artículos 52 y 53 que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y que su observancia principia dos meses después de promulgada, salvo que la misma ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso la ley comenzará a regir el día señalado.
El principio de la irretroactividad de la ley encuentra su razón de ser en el orden público, pues se busca dar confianza a las personas en el ordenamiento jurídico. Es así como el inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política establece:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”.
La disposición constitucional transcrita recoge en esencia el texto del artículo 30 de la Constitución de 1886, en particular la noción de derechos adquiridos, la cual deriva de la teoría de los “derechos adquiridos y las meras expectativas”. Bajo esta teoría, la ley se considera retroactiva cuando afecta intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en relación con su estado o patrimonio bajo una ley antigua; pero no lo es cuando únicamente afecta facultades legales o simples expectativas.
El artículo 13 del Código Civil de manera inequívoca recogía el principio de irretroactividad de la ley al disponer: “La ley no tiene efecto retroactivo”. Sin embargo, esta norma fue derogada por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887. Esta Ley se ocupó de regular en forma minuciosa la aplicación de las leyes en el tiempo. Es así como los artículos 19 y 20 de la Ley la precisan para el estado civil de las personas al establecer:
“Art. 19. Las leyes que establecen para la administración de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior, tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir.
Art 20. El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto”.
El artículo 27 de la Ley 153 regula lo relativo a la aplicación de las leyes en el tiempo en lo que atañe a la existencia y derechos de las personas jurídicas, disponiendo:
“Art. 27. La existencia y los derechos de las personas jurídicas están sujetas a las reglas establecidas en los artículos 19 y 20, respecto del estado civil de las personas”.
De otra parte, el artículo 38 se ocupa de los contratos en lo que respecta al tema que nos ocupa, al establecer:
“Art. 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.
En el caso de la aplicación de las leyes nuevas a las sociedades surge el interrogante de cuál de las normas especiales de la Ley 153 de 1887 sobre el particular rige la materia. Serán los artículos 19, 20 y 27, aplicables a las personas jurídicas? O por el contrario, será el artículo 38, aplicable a los contratos? La cuestión es fundamental, pues la aplicación a las sociedades de los artículos 19, 20 y 27 por un lado, o del artículo 38, por el otro, produce efectos bien diferentes. De la aplicación de los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153 de 1887 se desprende que la sociedad se rige en su formación por las normas vigentes al momento de ser constituida, mientras que en su funcionamiento se rige por las normas aplicables que se vayan dictando. De otra parte, de la aplicación del artículo 38 de la Ley 153, se desprende que la sociedad se rige, no sólo en lo que respecta a su formación sino también a su funcionamiento, por las normas vigentes al momento de constituirse la sociedad, las cuales quedan incorporadas al contrato social en virtud de la norma, dándose así un carácter ultractivo a las normas societarias.
I. Doctrina de la Superintendencia de Sociedades sobre el Tema
La Superintendencia de Sociedades, mediante reiterada doctrina, se ha inclinado por la aplicación del artículo 38 de la Ley 153 a las sociedades, pues para dicho ente la sociedad es ante todo un contrato, en los términos del artículo 98 del Código de Comercio. Es así como la Superintendencia ha preceptuado, refiriéndose a las mayorías decisorias en el máximo órgano social de la sociedad anónima, que si al amparo de la ley vigente al momento de la celebración del contrato o de la adopción de la correspondiente reforma estatutaria, se estipularon cláusulas que exigían un quórum diferente o mayorías decisorias distintas a las que recientemente haya determinado la ley, o simplemente en su momento se guardó silencio sobre el particular acogiendo implícitamente el quórum o el régimen vigente sobre mayorías decisorias, serán tales cláusulas o normas legales las que se seguirán aplicando hasta cuando la voluntad de las partes, expresada a través del órgano social competente, y con el lleno de las formalidades legales y estatutarias a que haya lugar, decida modificarlas, en cuyo evento, la determinación que se adopte habrá de sujetarse a lo que preceptúa la nueva ley (1).
II. Jurisprudencia sobre el Tema
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 31 de mayo de 1979, recogiendo los argumentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia por medio del cual se declaró la exequibilidad de la parte final del inciso segundo del artículo 2036 del Código de Comercio, de fecha 21 de febrero de 1974, llega a una conclusión opuesta a la de la Superintendencia sobre el tema que nos ocupa, pues se remite a los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153 de 1887, en jurisprudencia de claridad meridiana cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:
“…e) De ninguna manera los actos acusados quebrantan derechos adquiridos o situaciones jurídicas individuales.
Es preciso diferenciar entre lo que es la formación de una sociedad y su funcionamiento. La formación se sujeta a las normas vigentes al tiempo de celebrarse el contrato social, en tanto que el funcionamiento se rige por las leyes que se vayan dictando al respecto. Ello resulta de la referencia hecha por el artículo 27 de la Ley 153 de 1887, que hace aplicables a las personas jurídicas las disposiciones 19 y 20 de la misma ley. Así la constitución de una sociedad, de la misma manera que la adquisición del estado civil, conserva la validez reconocida en la ley vigente al tiempo de dicha constitución, a pesar de su derogatoria posterior, sin embargo las relaciones jurídicas originadas en el contrato social quedan sujetas a la “ley nueva”.
…En efecto, los estatutos de las sociedades mercantiles revisten naturaleza institucional, con miras a permanencia, y las reglas que los gobiernan no dependen principalmente de la voluntad de los asociados que las acogen sino se imponen a éstos, en gran medida, por ministerio de la ley. De ahí su índole objetiva y general, estatutaria, que las distingue de las convenciones de puro derecho privado, dependientes por lo común de la voluntad de los contratantes. Los preceptos del Código de Comercio sobre formación, funcionamiento y extinción de las sociedades, es decir sobre sus estatutos miran en cambio, al interés general, y de ahí que, cuando la ley lo especifica claramente, están dotados de efecto inmediato relativamente a las sociedades constituidas con anterioridad. Tales preceptos son ejemplo de lo dispuesto en el artículo 30 de la carta, cuando da preferencia a las leyes de utilidad pública, y les permite establecer que sus prescripciones sean aplicables a situaciones jurídicas anteriores, aunque con ella se desatiendan intereses privados que de éstas deriven. A la seguridad jurídica importa que las entidades mercantiles estén sometidas en todo tiempo a reglamentaciones uniformes, sin disparidades ocasionadas por confusiones y trastornos de funcionamiento, en cuanto a los asociados y respecto de terceros” (2).
En cuanto a la acción fallada por la Corte Suprema, se imputaba al citado Artículo 2036 del Código de Comercio el ser violatorio del artículo 30 de la Constitución de 1886 por vulnerar derechos adquiridos (la parte que se subraya de la norma, la cual se transcribe a continuación, era la acusada):
“Art. 2036. Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887.
No obstante, se entenderán saneadas las nulidades provenientes de falta de solemnidad o de violación de limitaciones establecidas en la legislación anterior y eliminadas en este código. Las sociedades mercantiles gozarán de un plazo de dos años, contados desde el 1 de enero de 1972, para amoldar sus estatutos a las normas de este código”.
Vemos entonces cómo para las altas corporaciones, debe distinguirse entre las normas aplicables a la formación de la sociedad, las cuales siguen aplicando al ente societario independientemente de que hayan sido derogadas por legislación posterior, y las normas aplicables al funcionamiento de la sociedad, las cuales dejan de regir tan pronto entren en vigencia normas que las reemplacen.
III. Análisis del Tema en el Sistema Legal de los Estados Unidos de América
A. La denominada “Cláusula de los Contratos”
En este punto vale la pena detenernos a analizar cuál ha sido el tratamiento dado a la materia en los Estados Unidos de América, dada la importancia de dicho país entre las naciones cuyo sistema legal se fundamenta en el common law, pues tales jurisdicciones han estado a la vanguardia en la regulación legal de las sociedades, y esto se ha visto reflejado en la incorporación de algunas de sus instituciones más trascendentales en nuestra propia legislación (3).
Para empezar, consideramos necesario señalar que la legislación sobre sociedades en los Estados Unidos es del resorte de los estados y no del gobierno federal. Otra característica del derecho societario en los Estados Unidos, es que, a diferencia de otras áreas como las de la propiedad y la responsabilidad civil extracontractual, se rige principalmente por leyes escritas – statutory law. Por consiguiente, cada estado tiene su propia legislación escrita sobre el tema, siendo Delaware el estado líder en la materia dada la tradicional flexibilidad de su legislación. Sin embargo, cuando las cortes norteamericanas comenzaron a estudiar el tema que nos ocupa, lo hicieron bajo la lupa de una disposición de la constitución federal, que no es otra que la denominada Contracts Clause o “Cláusula de los Contratos”, la cual establece que ningún estado podrá promulgar leyes que afecten la obligatoriedad de los contratos (4).
La Cláusula de los Contratos encuentra su origen, como muchas otras disposiciones legales y constitucionales, en la economía. Es así como en el período comprendido entre la revolución y la redacción de la Constitución en los Estados Unidos, dada la precaria situación económica en que había quedado el país tras la guerra de independencia, en la que muchas personas se veían a gatas para pagar sus deudas, muchos estados promulgaron leyes de ayuda a deudores – debtor relief laws, las cuales contenían disposiciones que, entre otras, permitían el pago de deudas privadas por plazos, y cuando estos habían sido pactados por las partes, simplemente los alargaban, en detrimento de los acreedores. La Cláusula de los Contratos fue una respuesta a este fenómeno, pues buscaba evitar que los estados promulgaran leyes de ayuda a deudores.
B. Casos de Trustees of Dartmouth College v. Woodward y Ogden v. Saunders
En el caso de Trustees of Dartmouth College v. Woodward (5), fallado en el año de 1819, la Corte Suprema de los Estados Unidos manifestó que el estatuto o charter de una sociedad era un contrato protegido por la Cláusula de los Contratos contra su invalidación o modificación por legislación posterior.
Posteriormente, en el año de 1827, la Corte Suprema de Justicia preceptuó en el caso de Ogden v. Saunders (6), en desarrollo de la Cláusula de los Contratos, que la ley vigente al momento de celebrarse un contracto entraba a formar parte del mismo, por lo que se presumía que las partes se habían familiarizado con dicha ley antes de suscribir el contrato. La Corte manifestó que la Cláusula constitucional en cuestión era una disposición “contra cualquier legislación arbitraria y tiránica sobre derechos existentes, ya fuesen estos personales o patrimoniales”. Esta vino a ser precisamente la posición que acogió el legislador colombiano a través del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
En cuanto al caso de Trustees of Dartmouth College v. Woodward, vale la pena señalar que si bien la Corte preceptuó que el charter de la Universidad de Dartmouth tenía protección constitucional bajo la Cláusula de los Contratos contra su posterior invalidación o modificación por vía legal por tratarse de un contrato suscrito entre: i) particulares; ii) el rey de Inglaterra; y iii) los fideicomisarios de la Universidad, el magistrado Joseph Story en su aclaración de voto manifestó que resultaba perfectamente válido que al reconocer el charter o estatutos a las sociedades, los estados se reservaran el poder de modificar en el futuro las leyes aplicables a las mismas. De esta forma, al quedar tal reserva incorporada en el charter, era el mismo contrato el que permitía su modificación por legislación posterior, y por ello, cualquier modificación posterior por vía legal sería perfectamente acorde con el contrato y por ende respetuosa de la Cláusula de los Contratos.
Con base en el antecedente fijado por el magistrado Story en Dartmouth, se comenzó a incluir en el siglo XIX en cada charter la estipulación de que la ley aplicable podría ser modificada o derogada por ley posterior. Más adelante, cuando las sociedades pasaron de ser creadas por acto especial y particular del estado a ser constituidas bajo la ley general, se comenzó a incluir en esta última tal disposición.
C. La denominada “Reserva de Poder”
Hoy en día todos los estados de la unión americana, ya sea a través de sus leyes societarias o constituciones estatales, específicamente otorgan a las legislaturas estatales el poder de modificar o invalidar las leyes aplicables a las sociedades, institución ésta que comúnmente se ha denominado Reservation of Power o Reserva de Poder. La Reserva de Poder básicamente tiene por objeto poner en conocimiento de manera anticipada a los asociados el hecho de que las disposiciones legales vigentes al momento de constituirse la sociedad no otorgan derecho adquirido alguno, pues pueden ser modificadas en cualquier momento, y que por tal motivo, los asociados de ninguna manera deben confiar en la inmutabilidad de las mismas. De esta forma, las legislaturas estatales pueden, en principio, modificar sus leyes societarias cuando quieran sin temor a volver su ley societaria una colcha de retazos por efecto de la aplicación ultractiva de normas derogadas.
Es así como la sección 1.02 del subcapítulo A del capítulo de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales – Model Business Corporation Act – del Colegio de Abogados Americanos – American Bar Association (7) – establece lo siguiente (traducción libre) (8):
“1.02. RESERVA DE PODER PARA MODIFICAR O DEROGAR. La [nombre de la legislatura estatal] tiene poder para modificar o derogar esta ley total o parcialmente en cualquier momento y todas las sociedades domésticas y extranjeras sujetas a esta ley quedan sometidas a la modificación o derogatoria”.
Es importante anotar que catorce estados de la Unión han incorporado la citada Sección 1.02 en sus leyes societarias sin cambios significativos en su texto (Arkansas, Florida, Georgia, Indiana, Iowa, Mississippi, Montana, Nueva Hampshire, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Oregon, Tennessee, Virginia y Washington).
Así mismo, la sección 17.01 del capítulo 17 de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales, establece lo siguiente (traducción libre) (9):
“17.01. APLICACIÓN A SOCIEDADES DOMÉSTICAS EXISTENTES. La presente Ley aplica a todas las sociedades domésticas existentes en la fecha de su entrada en vigencia que hayan sido constituidas bajo cualquier ley general de este estado aplicable a las sociedades con ánimo de lucro, si se hizo reserva del poder para modificar o derogar la ley bajo la cual se constituyó la sociedad”.
En el Comentario Oficial a la sección 17.01 se establece que lo que se busca es que la Ley aplique a todas las sociedades comerciales existentes a su promulgación y a todas aquellas que se constituyan con posterioridad a la misma, pues resulta inconveniente reconocer la aplicación de leyes anteriores a sociedades preexistentes, ya que ello resulta en la confusa coexistencia de dos sistemas de normas societarias diferentes y excluyentes. Finalmente, se aclara en el Comentario Oficial que con la adopción de la Reserva de Poder por todos los estados desde hace más de un siglo, serán verdaderamente muy pocas las sociedades comerciales a las que no aplique la Ley conforme a la sección 17.01.
D. Caso de Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island
En relación con la aplicación de la Reserva de Poder por las cortes de los Estados Unidos vale la pena traer a colación el caso de Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island (10), fallado por la Corte Suprema de Justicia del estado de Rhode Island en el año de 1969, el cual se originó en una acción civil adelantada por algunos tenedores de acciones con dividendo preferencial de la sociedad Community Hotel, para evitar la fusión de ésta con la sociedad Newport Hotel.
La sociedad Community Hotel fue constituida el 21 de octubre de 1924 y tenía como objeto la construcción, mantenimiento, operación, administración y arrendamiento de hoteles. Al momento de incoarse la acción civil que dio origen al fallo comentado, la sociedad tenía emitidas 4.335 acciones con dividendo preferencial, las cuales habían acumulado utilidades durante 24 años por valor de US$645.000,oo dólares, y cuyo pago, al iniciarse el proceso judicial, aún no había sido decretado (11).
La sociedad Newport Hotel fue constituida por decisión de la junta directiva de Community Hotel con el exclusivo propósito de absorber mediante fusión a esta última, la cual desaparecería. En virtud del plan de fusión se intercambiaría cada acción con dividendo preferencial de Community Hotel, incluyendo las utilidades acumuladas, por cinco acciones ordinarias de Newport Hotel, cada una por valor nominal de un dólar, y cada acción ordinaria de Community Hotel por una acción ordinaria de Newport Hotel, cada una por valor nominal de un dólar.
De conformidad con lo establecido por la norma aplicable a las fusiones en ese entonces, la fusión requería la aprobación de al menos dos tercios de los accionistas de las dos sociedades que representaran al menos dos tercios de cada una de las clases de acciones en circulación.
Los demandantes, tenedores de acciones preferenciales de Community Hotel, alegaban que el propósito de la fusión no era otro que eliminar los derechos de las acciones con dividendo preferencial sin contar con la aquiescencia unánime de sus titulares, requerida bajo la Sección 7-2-18 de la Ley General de Sociedades, la cual, en los casos en que la reforma estatutaria propuesta afectara el monto de las utilidades reconocidas a determinada clase de acciones, exigía unanimidad de votos de la clase de acciones afectadas con la reforma y la mayoría de los votos de los demás accionistas. Más importante aún, los demandantes argumentaban que la ley bajo la cual se pretendía efectuar la fusión, había sido promulgada con posterioridad a la constitución de la sociedad Community Hotel, y que por lo tanto, su aplicación a ésta violaba la Cláusula de los Contratos de la Constitución de los Estados Unidos. Esto por cuanto, de acuerdo con los demandantes, la aplicación de la ley de fusiones permitiría la eliminación de las utilidades preferenciales acumuladas por un quórum inferior a aquél requerido por la ley vigente al momento de constitución de la sociedad, que no era otro que el de la unanimidad de los titulares de acciones con dividendo preferencial.
La Corte Suprema de Rhode Island al fallar determinó que, al darse aplicación a la Reserva de Poder, el argumento de los demandantes de que se estaba violando la Cláusula de los Contratos con la aplicación de la ley de fusiones carecía de mérito alguno, ya que el estado se había reservado la facultad de modificar las normas societarias. De otra parte, para la Corte los derechos de los demandantes se encontraban protegidos por el derecho de retiro y el consiguiente derecho a que la sociedad adquiriera sus acciones por su valor de mercado, concedidos por la ley de fusiones a los socios disidentes. Adicionalmente, la Corte encontró que la relación de intercambio de una acción con dividendo preferencial de la sociedad absorbida por cinco acciones ordinarias de la sociedad absorbente, incluía el valor de las utilidades acumuladas.
IV. Conclusiones
La concepción contractualista de la figura de la sociedad que ha promovido la Superintendencia a través de su doctrina ha evolucionado en tiempos recientes, mutando en una concepción institucional que va más allá de simples convenciones de derecho privado, pues mira al interés público o general. En eso fueron visionarias la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en su jurisprudencia.
La concepción de la sociedad como institución jurídica que desborda la esfera meramente contractual, está más acorde con los modernos postulados del derecho societario y las nuevas figuras que han surgido de él, como el de la empresa unipersonal, creada y asimilada al régimen societario por los artículos 71 a 81 de la Ley 222 de 1995, y el de la sociedad por acciones simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008. Si bien esta última norma da primacía a la autonomía de la voluntad, pues queda al libre albedrío del socio o socios la regulación de muchos asuntos que en otros tipos societarios son regulados por la ley, no es menos cierto que la definición de sociedad como institución meramente contractual queda revaluada al permitirse que la sociedad por acciones simplificada sea constituida por un solo socio, de acuerdo con el Artículo 1 de la Ley. La definición típicamente contractualista entonces, claramente se queda corta para definir la moderna concepción de la sociedad.
Tampoco compartimos las conclusiones de la Superintendencia en cuanto consideramos que ha omitido dar aplicación a los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153, que al tener el carácter de normas especiales frente al artículo 38, tienen preeminencia sobre el mismo, de conformidad con lo establecido por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el cual dispone que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.
Adicionalmente, a diferencia de la tesis de la Superintendencia, la de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se ajusta a la norma contenida en el artículo 120 del Código de Comercio, la cual también tiene preeminencia sobre la del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 por tener igualmente el carácter de norma especial frente a ella, y cuyo texto reza:
“Art. 120. Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley posterior; pero la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la ley nueva”.
Como se puede apreciar, la norma, de manera natural, reitera lo establecido por los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153 de 1887 en cuanto a que, en lo que respecta a su formación, la sociedad se sujeta a las normas vigentes al tiempo de celebrarse el contrato social, en tanto que en lo que atañe a su funcionamiento, se rige por la ley nueva.
Se puede afirmar, inclusive, que el artículo 120 del Código de Comercio cumple la misma función que la Reserva de Poder en el derecho norteamericano, y que por consiguiente, toda persona que entra a formar parte de una sociedad como socia se encuentra notificada por vía legal desde el comienzo de que las normas aplicables al funcionamiento de la sociedad pueden variar, y por eso no puede confiar en la inmutabilidad de las mismas.
Consideramos, de otra parte, importante señalar que aunque el artículo 58 de la Constitución Política establece que los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, no puede afirmarse que nuestro planteamiento resulte en el desconocimiento de tales derechos adquiridos a través de la aplicación retroactiva de las normas societarias, pues no existe asomo alguno de tal retroactividad cuando afirmamos que las nuevas normas deben regir el funcionamiento de la sociedad en forma inmediata, mas no los requisitos de fondo y de forma de su constitución, los cuales permanecen sujetos a la ley antigua.
No obstante, así se aceptara en gracia de discusión que nuestra postura sí desconoce tales derechos, compartimos lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en cuanto a que las normas de carácter societario son normas de utilidad pública, cuyas prescripciones son aplicables a situaciones jurídicas anteriores, aunque al hacerlo se desatiendan intereses privados, de conformidad con lo establecido por el artículo 58 de la Constitución Política, el cual claramente establece que “…Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”.
No podemos olvidar que las sociedades son pilares fundamentales para el desarrollo del país, pues es a través de ellas que se desarrollan la iniciativa privada y la actividad económica más significativas, las cuales deben enmarcarse dentro de los límites del bien común, según lo prescrito por el artículo 333 de la Constitución Política, y estar el servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación, como acertadamente lo ha preceptuado la Corte Constitucional (12).
A lo anterior vale agregar que en aras de la seguridad jurídica se debe propender porque “…las entidades mercantiles estén sometidas en todo tiempo a reglamentaciones uniformes, sin disparidades ocasionadas por confusiones y trastornos de funcionamiento, en cuanto a los asociados y respecto de terceros”, como lo señalan la Corte Suprema y el Consejo de Estado en la jurisprudencia citada.
De otra parte, es indudable que la tesis que nos ocupa fue la acogida por el legislador en el artículo 2036 del Código de Comercio sobre tránsito de legislación, pues aquél establece, por una parte, que los contratos mercantiles celebrados bajo la legislación derogada por el nuevo código conservan la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, y por otra, otorga a las sociedades mercantiles un plazo perentorio para amoldar sus estatutos al nuevo Código de Comercio. Si la intención del legislador hubiese sido que a las sociedades les aplicara la legislación vigente al momento de su constitución y no la nueva legislación, se habría probablemente limitado a establecer en el artículo 2036 una sola regla para contratos y sociedades mercantiles, disponiéndose que “los contratos y sociedades mercantiles celebrados o constituidos bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887” , en vez de contemplar la obligación de amoldar los estatutos de las sociedades a la nueva ley en el segundo inciso de la norma.
Sobre la parte final del inciso segundo del artículo 2036 del Código de Comercio, vale la pena nuevamente traer a colación el fallo de la Corte Suprema de Justicia que lo declaró exequible, cuyos apartes pertinentes nos permitimos transcribir por servir de sólido sustento a nuestra tesis (13):
“…Los preceptos del Código de Comercio sobre formación, funcionamiento y extinción de las sociedades, es decir sobre sus estatutos, tiran, en cambio, al interés general, y de ahí que, cuando la ley lo especifica claramente, estén dotados de efecto inmediato relativamente a las sociedades constituidas con anterioridad… Al repararse en este carácter de necesidad social, que notoriamente informa al artículo 2036, y es inherente a la materia que trata, debe reconocerse finalmente que la disposición acusada, a ojos vistas, obedece a motivos de utilidad pública que explican el linaje retroactivo que las distingue…” (subrayado fuera del texto).
Igualmente, fue acogida la tesis que defendemos por el legislador en los artículos 237 y 242 de la Ley 222 de 1995, los cuales consagran la aplicación prácticamente inmediata de dicha Ley y la derogación de aquella que le sea contraria, por lo que, por ejemplo, manifestar que las normas vigentes al nacimiento de una sociedad constituida previamente a la promulgación de la Ley 222 siguen rigiendo su funcionamiento a pesar de existir en dicha Ley una norma aplicable, resulta errado. Como se puede apreciar, no era intención del legislador que las sociedades quedaran reguladas por una masa informe de reglas nuevas y antiguas, que indefectiblemente variará entre las diferentes sociedades, dependiendo de la fecha de constitución de cada una de ellas.
Debemos mencionar que a pesar de la reiterada doctrina de la Superintendencia de Sociedades, hallamos un par de conceptos recientes de dicha entidad que sin proponérselo, nos dan la razón, y que incluso, desde una perspectiva optimista, parecían entrever un cambio en la posición doctrinaria de la entidad sobre el tema. El primero de tales conceptos es el Oficio 220-042347 de junio 27 de 2008, en el cual la Superintendencia preceptuó que el artículo 120 del Código de Comercio es la norma que regula el tránsito legislativo en materia societaria y que en tal virtud, las reglas relativas a la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se deben sujetar a la nueva ley. Este concepto fue reiterado por la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-104856 de octubre 6 de 2008.
No obstante lo anterior, recientemente la Superintendencia parece haber vuelto a retomar su doctrina tradicional mediante Oficio 220-071917 del 11 de mayo de 2009, en el que se limitó a transcribir el Oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997.
Para terminar, es importante mencionar que si bien la doctrina de la Superintendencia de Sociedades no es fuente de derecho, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución de acuerdo con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no es menos cierto que frente a la escasez de jurisprudencia, sus pronunciamientos han adquirido gran trascendencia en la práctica societaria, por lo que sería de gran utilidad para la comunidad jurídica el que dicha entidad definiera de manera inequívoca su posición sobre la aplicación de las normas societarias en el tiempo.
* Abogado Comercialista de la Universidad de los Andes. LL.M. de la Universidad de Chicago. Admitido en el Bar del Estado de Nueva York.
e-mail: juan.e@etb.net.co
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Notas
(1) COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-60732 de diciembre 27 de 1996, Oficio 220-42826 de agosto 8 de 1997, Oficio 220-42832 del 30 de mayo de 1999 y Oficio 220-17953 del 3 de Abril de 2007.
(2) COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia de mayo 31 de 1979. Consejero Ponente: Bernardo Ortiz Amaya (Expediente No. 4535).
(3) Un ejemplo de este fenómeno lo podemos ver en la consagración de los llamados “deberes fiduciarios de los administradores” – fiduciary duties- de actuar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art. 23 de la Ley 222 de 1995). También podemos citar la Acción Social de Responsabilidad (Art. 25 de la Ley 222 de 1995), la cual tiene su origen en las denominadas “acciones derivadas” – derivative actions, derivative suits. Otro ejemplo lo encontramos en la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad o levantamiento del velo corporativo – disregard of legal entity, piercing of the corporate veil (Arts. 61 y 82 de la Ley 1116 de 2006, Art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo y Art. 794 del Estatuto Tributario). También podemos citar la doctrina de la subordinación crediticia o postergación de créditos – Deep Rock Doctrine (Art. 69, Num. 1 de la Ley 1116 de 2006).
(4) CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Numeral 1 de la sección 10 del artículo 1: “No State shall…pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts…”.
(5) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat) 518 (1819).
(6) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat) 213 (1827).
(7) La Ley Modelo de Sociedades Comerciales es un texto de ley preparado por el Comité de Derecho Societario de la Sección de Derecho Comercial del Colegio de Abogados Americanos, destinado a servir de modelo unificador de las leyes societarias de los diversos estados de la unión americana.
(8) Texto original en inglés: “1.02. RESERVATION OF POWER TO AMEND OR REPEAL. The [name of state legislature] has power to amend or repeal all or part of this Act at any time and all domestic and foreign corporations subject to this Act are governed by the amendment or repeal”.
(9) Texto original en inglés: “17.01. APPLICATION TO EXISTING DOMESTIC CORPORATIONS. This Act applies to all domestic corporations in existence on its effective date that were incorporated under any general statute of this state providing for incorporation of corporations for profit if power to amend or repeal the statute under which the corporation was incorporated was reserved”.
(10) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ESTADO DE RHODE ISLAND. Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island, 105 R.I. 36, 249 A.2d 89 (1969).
(11) Teniendo en cuenta que si bien las utilidades se habían acumulado su pago aún no se había decretado, las seguiremos llamando utilidades y no dividendos.
(12) COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de septiembre 7 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil (Expediente D-5057).
(13) COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia de febrero 21 de 1974. Magistrado Ponente: José Gabriel de la Vega.
