La Firma Electrónica: Urge Replantear su Marco Jurídico

Por: Nelson Remolina Angarita (1)

 

Desde varios espacios han surgido ideas en pro de pensar en las necesidades del país en el entorno electrónico, para ser más competitivos. Particularmente se ha querido dar mayor fuerza regulatoria a las firmas electrónicas como alternativa al uso de las firmas digitales.

 

Así como la tecnología abre puertas, también las cierra. Mientras la firma digital de las ECA sea costosa seguirá siendo un instrumento de lujo para pocos y una herramienta excluyente de muchos.

 

En el documento CONPES 3620 de noviembre de 2009 se puso de presente que si bien la firma digital es “reconocida en la actualidad por sus altos estándares de seguridad, puede resultar limitada en el largo plazo de acuerdo a los cambios tecnológicos y su neutralidad”. El CONPES resalta que en Colombia el precio de los certificados digitales emitidos por entidades de certificación abierta (ECA) “son considerados relativamente altos en comparación de otros países de América Latina como por ejemplo Chile, lo cual puede representar un costo de oportunidad en materia de utilización de esta herramienta para las mypimes”.

 

En virtud de lo anterior, el CONPES recomendó realizar una revisión integral de la ley 527 de 1999 que promueva el uso de la firma electrónica como esquema alternativo de la firma digital.

 

 

Los acuerdos  de comercio suscritos por Colombia con otros países obligan a verificar si nuestra regulación está a tono con las responsabilidades adquiridas. Esto aplica no sólo al tema de firmas electrónicas sino a otros de gran importancia como la protección de datos personales y la protección del consumidor

 

Lo pactado implica repensar, entre otros, si se debe mantener la legislación actual sobre firmas digitales. Indudablemente, por ser más neutral  y universal, los acuerdos refuerzan la necesidad de dar vía libre a la reglamentación de la firma electrónica.

 

Veamos la parte pertinente de los diferentes acuerdos de comercio suscritos por Colombia:

 

TLC con Estados Unidos (2)

 

En el artículo 15.6 (titulado “Autenticación”) se acordó que:

 

“Ninguna Parte podrá adoptar o mantener legislación sobre autenticación (3)

(b) impida a las Partes tener la oportunidad de establecer ante las instancias judiciales o administrativas que la transacción electrónica cumple con cualquier requerimiento legal con respecto a la autenticación” (4).

 

De mucha importancia resulta este acuerdo para el tema en estudio porque reivindica la necesidad de garantizar el principio de libertad de las partes en seleccionar el medio de identificación que utilizarán en el contexto electrónico. En este sentido, podría inicialmente afirmarse que son inconsistentes con los compromisos del TLC las normas que impongan a los ciudadanos utilizar determinado sistema de identificación en las transacciones electrónicas.

 

De otra parte, puede observarse que también se acordó un principio de libertad probatoria en materia de autenticación. Así las cosas, es muy importante que en Colombia se refuerce normativamente el uso de la firma electrónica, confiriéndole, entre otras, igualdad de tratamiento probatorio al que de manera privilegiada únicamente ha tenido por más de una década la firma digital de las ECA.

 

Gran parte del proyecto de decreto sobre firma electrónica, precisamente, recoge la idea de literales a y b del citado artículo 15.6.

 

 

En el capítulo 12 sobre comercio electrónico se acordaron algunos aspectos relacionados con el tema en cuestión. Veamos:

 

Según el artículo 12.7 “ninguna parte podrá adoptar o mantener legislación sobre autenticación electrónica que impida a las Partes mantener la oportunidad de establecer ante las autoridades judiciales y administrativas que la transacción electrónica cumple con cualquier requerimiento legal con respecto a la autenticación”(6). En el artículo 12.8 se establece que la autenticación es el “proceso o el acto de establecer la identidad de una parte en una comunicación o transacción electrónica o asegurar la integridad de una comunicación electrónica”

 

Reiteramos en este punto lo planteado respecto del literal b) del artículo 15.6 del TLC de Colombia con los Estados Unidos.

 

 

En el Capítulo XV se fijaron los acuerdos sobre comercio electrónico. De la misma manera que el TLC con Chile, el artículo 1509 dispone que la autenticación es el “proceso o el acto de establecer la identidad de una parte en una comunicación o transacción electrónica o asegurar la integridad de una comunicación electrónica”(7)

 

No existe disposición explícita sobre los mecanismos de identificación electrónica pero los dos países reconocen la importancia de: (1) evitar barreras innecesarias que dificulten el comercio realizado por medios electrónicos (numeral 4 del artículo 1502), y (2) “la claridad, transparencia y previsibilidad de sus marcos normativos nacionales para facilitar, en la mayor medida posible, el desarrollo del comercio electrónico” (8)

 

 

El proyecto Doing Business procura establecer qué favorable es la regulación de un país para realizar negocios. Se trata de un reporte del Banco Mundial y la Corporación Financiera Internacional que compara 183 países en cuanto a la normatividad sobre algunas áreas. Respecto del conjunto de aspectos regulatorios de nuestro país que facilitan hacer negocios, los resultados actuales de Colombia frente a 2009 son los siguientes:

 

 

Aunque en el informe no se incluye explícitamente lo atinente a los sistemas de identificación electrónica, creemos que la propuesta de reglamentación anexa contribuirá a crear un mejor ambiente legal que ayudará a fomentar la aplicación del principio de neutralidad tecnológica en el contexto digital.

 

Lo anterior facilitará la realización de trámites y la firma de documentos que, por ejemplo, tengan relación con los pasos para formar una empresa en Colombia (creación electrónica de documentos de constitución y registros en línea de los mismos ante las cámaras de comercio). Lo propio sucederá con muchas actividades que se pueden realizar 100% en línea siempre y cuando se eliminen formalismos medievales innecesarios y contemos con sistemas de registro electrónicos prácticos, efectivos, seguros, económicos y competitivos.

 

La iniciativa también es provechosa porque dejará en manos de los empresarios y del Estado un instrumento de identificación electrónica más económico.

 

Conclusión.

 

Imponer el uso de la firma digital de las ECA y no dar luz verde a una buena reglamentación sobre firmas electrónicas no parece ser una medida sensata ni alineada con el propósito de expedir regulaciones modernas y tecnológicamente neutrales. Tampoco es una decisión consistente con los compromisos internacionales de Colombia en los diferentes TLC suscritos a la fecha, ni contribuirá a crear un ambiente legal propicio para realización de negocios y actividades a través de las TIC´s.

 

Es importante que los reguladores retomen el proyecto de decreto “Por el cual se reglamenta la firma electrónica” publicado en mayo de 2009 por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (10). Reiteramos que se trata de una iniciativa positiva, necesaria y saludable porque es neutral tecnológicamente, no concede privilegios a nadie y, sobre todo, es incluyente, consistente con estándares internacionales y la misma ley 527 en lo pertinente.

 

(1) Director de la Especialización en Derecho Comercial y del GECTI de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. http://gecti.uniandes.edu.co/

Las opiniones expresadas en este documento sólo comprometen a su autor y no a la Universidad de los Andes ni a los miembros del GECTI.

(2) Ver: Ley 1143 de 2007 “por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”. (Declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-750 de 2008)

(3) Según el artículo 15.8 (Definiciones), “autenticación significa el proceso o el acto de establecer la identidad de una parte en una comunicación o transacción electrónica o asegurar la integridad de una comunicación electrónica”

(4) Este texto fue tomado de la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Ver. http://mincoweb1.mincomercio.gov.co/tlcmemorias/textotratado/15COMERCIOELECTRONICO.pdf (Última consulta: febrero 8 de 2010)

(5) Según la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Acuerdo de Libre Comercio fue suscrito el 27 de noviembre de 2006 y entró en vigor el 8 de mayo de 2009. Ver: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=2429&idcompany=7 (Última consulta: febrero 8 de 2010)

(6) Tomado de la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/documentos/negociaciones/Textos-def-colombiachile//12%20Capítulo.pdf  (Última consulta: febrero 8 de 2010)

(7) Texto tomado de la página del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo http://www.mincomercio.gov.co/eContent/documentos//negociaciones/canada/TLC-Canada/Espanol-Cap13-23.pdf (Última consulta: febrero 8 de 2010)

(8) Cfr. Numeral 2 del artículo 1502 del Acuerdo de libre comercio entre Canadá y la República de Colombia.

(9) Información tomada de:

 http://espanol.doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=46 (Última consulta: marzo 1 de 2010)

(10) El texto fue publicado en http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail. asp?ID=6835 (última consulta: mayo 25 de 2009).