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Por: Luis Ricardo Paredes Mansfield*

 

El 16 de abril pasado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1272 de 2009 (clic para ver) “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 564 de 2006 (clic para ver) y se dictan disposiciones para la optimización del trámite de expedición de licencias de construcción y sus modalidades. En esta nota nos vamos a referir tan solo a un aspecto de este importante decreto.

Llama la atención, en particular, el Parágrafo del artículo 6º. del nuevo decreto, según el cual “Los recursos de reposición y apelación deberán presentarse en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9ª. de 1989. Transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal de mala conducta el funcionario moroso.”

 

Lo anterior significa que los recursos en vía gubernativa deben resolverse en el término máximo de dos meses. La consecuencia de no hacerlo, según la norma, es que el funcionario no puede pronunciarse sobre el recurso e incurre en causal de mala conducta. Qué importancia tiene esto? Los solicitantes de las licencias ya no tienen que esperar más de dos meses para saber en qué estado quedaron sus licencias. Dejan de abrigar la esperanza de que algún día cercano vayan a resolver su recurso y deberán ocurrir ante el contencioso dentro de los términos de ley, a partir de ese momento, para demandar la decisión negativa impuesta por el legislador. Se acabó así la angustiosa espera y con ello las gestiones, ruegos e intrigas para que el funcionario público resolviera el recurso.

El principal interesado en la licencia de construcción, mas no el único, es el constructor. Toda demora en su entrega va en perjuicio de su proyecto. Hace un estimativo del tiempo de trámite de su licencia y de sus recursos, como lo exige la planeación de una obra. No puede, entonces, estar sometido a plazos indefinidos. El Decreto 1272 de 2009, aquí comentado, es un aporte significativo en la estimación más precisa de los tiempos de un proyecto.

Desde que se crearon las Curadurías Urbanas, el constructor cuenta con un diálogo fluido sobre las normas urbanísticas y su interpretación, a diferencia de lo que ocurría antiguamente con las Secretarías de Obras Públicos y posteriormente con los Departamentos o Secretarías de Planeación. Por ello, cuando se expide una licencia, normalmente el constructor está de acuerdo con su contenido y no tiene motivo para interponer recursos. No así ocurre con otros interesados.

Quienes en los últimos años han manifestado un gran interés en interponer recursos, a pesar de haber sido escuchados en el trámite de la licencia, son los vecinos de la obra propuesta, y están en todo su derecho. En los sectores residenciales hay gran resistencia frente al cambio del entorno que supone una obra nueva, por la molestia de la misma, por la pérdida de vista, de luz o por el incremento en la congestión vehicular, entre otros motivos. Se entiende perfectamente la insatisfacción de los vecinos, pero nadie tiene derecho a que no le cambien las normas del sector donde reside mediante nuevas obras, desde que se cumplan las normas del Plan de Ordenamiento Territorial adoptado por el Concejo respectivo.

Son, entonces, los vecinos y no el constructor, los que generalmente interponen los recursos contra las licencias de construcción. Es por esta razón que entendemos que el decreto comentado va en beneficio del constructor, porque dispone que a los dos meses de interpuesto el recurso, éste no solamente se entienda negado, sino que sobre él ya no puede existir ningún pronunciamiento. Queda, en consecuencia, en firme la licencia de construcción originalmente expedida y se podrá dar inicio a la construcción proyectada. Esta es la sutil pero muy importante consecuencia del Decreto 1272 de 2009.

Hay una nueva tendencia que apunta a que las disputas por el territorio comercial de las empresas se avalen de los recursos contra las licencias de construcción para bloquear el ingreso de la competencia, en los centros comerciales y en otros lugares, directamente o por interpuesta persona. Cualquier demora en los proyectos de la competencia es bienvenida, y mientras más se demore el funcionario en resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos, mucho mejor. Es la guerra comercial, donde todo vale, vale todo. Creemos que se configuraría un abuso del derecho el uso de la vía gubernativa en una licencia de construcción para perjudicar a un competidor (1).

El origen del concepto que trae el Decreto 1272 de 2009, y que estamos comentando se encuentra en el inciso 3º. del art. 65 de la Ley 9 de 1989 o Ley de Reforma Urbana. Esta dice: “Contra los actos que otorguen una licencia o patente cabrán los recursos de la vía gubernativa que señala el Decreto ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo). Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal de mala conducta el funcionario moroso.

Lo novedoso de la norma anterior es que le prohíbe al funcionario resolver el recurso después de dos meses. El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo (CCA) ya traía el concepto del plazo de dos meses para resolver, y la figura del silencio administrativo negativo, es decir, que el recurso se entiende negado cuando transcurre el término indicado sin pronunciamiento, pero no preveía la prohibición de resolver. Esta fue incorporada por la Ley 9 de 1989 (enero11), y únicamente para la vía gubernativa de las licencias de construcción. Ese mismo año, en octubre 7, se expidió el Decreto-Ley 2304 de 1989 que pretendió reformar el art. 40 del CCA para incorporar, por vía general, la prohibición de resolver después de los dos meses al decir, en su art. 1º., que “La ocurrencia del silencio administrativo negativo implica pérdida de la competencia para resolver la petición.” Desafortunadamente, este decreto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 20 de junio de 1990, Expediente 2066. La inexequibilidad se dio por el exceso en el uso de facultades extraordinarias, mas no por el fondo o contenido de la norma en sí.

Algunos, sin mayor fundamento, han sostenido que el art. 65 de la Ley 9ª. de 1989 no se encuentra vigente, por haber sido derogado tácitamente por la Ley 388 de 1997 y por lo tanto no se puede aplicar. El reciente decreto fija posición oficial sobre el particular: sí está vigente y debe aplicarse.

Confiamos que con el nuevo decreto comentado se corrijan ciertas prácticas y costumbres inconvenientes que han perjudicado a los constructores y, por supuesto, sin desmedro de los derechos de los vecinos y terceros interesados.

(1) “… Pero el uso anormal, mal intencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legalmente ofrecen esas leyes rituarias para el reconocimiento, efectividad o defensa de un derecho, degenera en abuso del derecho de litigar y en cada caso particular el Juez puede juzgar que constituyen un caso de culpa civil.” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Fallo del 30 de octubre de 1935, Tomo XLIII, Gaceta Judicial números 1907-8, citada en el Fallo de mayo 19 de 1941, Tomo LI-2, Gaceta Judicial, p. 287, jurisprudencia seleccionada en: Antología Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia 1886-2006.

* Abogado, LL.M. paredeslr@lexpraxis.com

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