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Por: Carlos A. Espinosa Pérez[1]
A medida que sigue pasando el tiempo, incluso los funcionarios estatales han venido reconociendo los errores cometidos en la Ley 1607, sobre los cuales es bueno reflexionar ahora que el Ministro de Hacienda anuncia una nueva reforma tributaria, de la que ya sabemos parcialmente que esperar: prolongación de la vida del GMF, Impuesto al Patrimonio prolongado bajo otro pomposo nombre (o incluso permanente) y, ha dicho el Ministro, la posibilidad de crear el tipo penal de evasión.
Es de este último tema (de los otros no nos salva ya nadie) del que hoy quisiéramos hablar, pues permite traer a colación otra “Gran Idea” consignada en el artículo 84 de la Ley 1607, a través del cual se introdujo el concepto de la “sede efectiva de administración”, a efectos de considerar como residentes fiscales en el pais a sociedades extranjeras a partir de ciertas presunciones, enormemente subjetivas y además sujetas a la arbitraria determinación de la DIAN. Ese artículo 84 esta íntimamente ligado con las presunciones que sobre residencia fiscal de las personas naturales consagró el articulo 2º de la misma Ley (particularmente su numeral 3º y el parágrafo), todo ello orientado en teoría a identificar “evasores” y “obligarlos” a tributar en el pais.
La realidad es que estas “grandes ideas” están alejando a los inversionistas (tenga presente el lector que “invertir” no es “gastar” como lo distinguen las normas contables, con lo cual, mucha de la supuesta “inversión” extranjera no es más que gasto que no crea capital ligado permanentemente al país) y más grave que eso, no están dejando a los colombianos con operaciones internacionales ningún remedio distinto al de abandonar el pais por los riesgos que tales disposiciones generan.
Algún “experto” de esos que asesoran al Ministerio de Hacienda y la DIAN les hizo creer al Ministro y al Director que estas normas eran la solución a un problema inexistente. Lo esencial era lograr que el capital extranjero y el de Colombianos ubicado en el exterior hace décadas, se invirtieran “permanentemente” en el país, generase empleo y riqueza y pagare impuesto de renta, ese debió ser el objetivo y se lograba de otra forma. En la práctica, como incluso el Director de la DIAN en algún momento lo afirmó, aquí los únicos beneficiados con estas normas hemos sido los asesores tributarios, pero los contribuyentes han sufrido por la complejidad, los costos, el riesgo y la autoridad tributaria no ha recaudado un peso adicional por efecto de normas como estas.
De hecho y es el punto central de nuestra argumentación, estas normas legales han generado un lento y silencio éxodo de empresarios, que al valorar como lo hace cualquier negociante el costo-beneficio de permanecer en Colombia, han concluido que es mejor partir. Que se sepa hasta ahora y sea del dominio publico, ese camino han tomado el Grupo Ajover, Pacific Rubiales y Avianca, todos los cuales han citado razones estratégicas y similares para trasladar sus casas matrices y operación administrativa a otro países, mientras que en privado algunos de ellos reconocen que con el ambiente hostil creado por los artículos mencionados y en general por la Ley 1607, es mejor ubicarse en una zona “fuera de peligro”.
Por eso mismo sorprende la propuesta del Ministro de Hacienda sobre la creación del tipo penal de evasión, pues se trata tan solo de otra “gran idea” que acelerará el lento y progresivo retiro del capital (como una accesión a la inversa). Por múltiples razones, difícil concebir un peor “timing” para esa propuesta.
Esa idea era parte del “astuto” plan que iniciaba con la amnistía de capitales consagrada en la Ley 1607 (algo así como la “ultima oportunidad”), solo que la piedra angular del plan fue declarada inexequible por la Corte, que por alguna razón jurídica o tal vez por haber entendido que había realmente detrás de esa amnistía, varió su jurisprudencia para retirar la norma del ordenamiento legal.
Es indiscutible que parte del rol de una administración tributaria es crear “riesgo subjetivo” y tanto las normas aquí mencionadas, como el anuncio sobre la creación de un tipo penal, al igual que los cacareados (e inútiles) convenios de intercambio de informacion tributaria tienen ese objetivo. Pero resulta que cuando ese “riesgo subjetivo” se pretende crear en forma equivocada o por administraciones que no tienen capacidad de cumplir lo que anuncian, la consecuencia puede ser nefasta.
Lo que pasa en nuestro caso es que las normas tributarias se crean por la manipulación de ciertos asesores que resuelven sus casos particulares al redactar reformas para el Gobierno, o en ocasiones se inspiran ellas en servidores públicos bien intencionados, pero sin conocimiento o experiencia real en los negocios y en el manejo del capital internacional, lo que lleva inexorablemente a la expedición de normas ingenuas, fáciles de eludir y tal vez más grave, que envían el mensaje equivocado, tal como ocurre en los casos aquí mencionados, donde el mensaje que se lee y que los asesores tenemos que dar a nuestros clientes es: si puedes irte, mejor vete.
Por eso el titulo de esta nota “ de las buenas ideas líbranos Señor”.
[1]Abogado Suma Cum Laude, MBA University of Miami. Especializaciones en Legislación Financiera, Derecho Comercial, Gestión Publica. Consultor Privado. Carlose1@cable.net.co
