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Por: Diana Richardson*
Si bien es cierto que muchas empresas colombianas se han especializado en la generación de recursos intangibles que han contribuido al desarrollo tecnológico del país, también es oportuno destacar que el sector productivo colombiano debe aprovechar la inmensa fuente de oportunidades existentes en las innovaciones tecnológicas generadas en diversos lugares del mundo, susceptibles de producir un incremento económico en un determinado proceso industrial o sencillamente ser fuente de explotación económica a manera de producto o servicio, entre otras variables de utilización.
Es así como El Régimen de Inversiones Internacionales contempla como inversión extranjera directa, aquellos aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos consistentes, entre otros, en transferencia de tecnología, cuando dicho aporte no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa. Igualmente, se consagra, como modalidad de inversión extranjera, los aportes tangibles o intangibles al capital de una empresa mediante contribuciones tecnológicas en los términos que dispone el Código de Comercio.
Con el ánimo de ahondar en las vastas posibilidades que se derivan de la regulación reseñada para atraer inversión al país a manera de tecnología, cabe comentar que ésta se estima amplia en cuanto a la libertad de las partes para adoptar la modalidad contractual que prefieran a la hora de incorporar a una empresa un aporte tecnológico como inversión extranjera y registrarlo como tal ante el Banco de la República, a fin de que quien aporta, transfiriendo su tecnología, se beneficie de los derechos cambiarios que consagra el régimen de inversión extranjera (1). Así, la no restricción en cuanto a la modalidad del negocio, permite a la empresa receptora y al inversionista, acudir a figuras contractuales tan variadas, obedeciendo a sus intereses, tales como la cesión de la tecnología o su solo uso o licencia, atendiendo al carácter definitivo o temporal de la transferencia; o bien, será viable optar por un régimen de asistencia técnica, caso en que se trate de un suministro continuado de conocimientos técnicos con o sin exclusividad. Igualmente, los contratos podrán clasificarse en puros y combinados, siendo la primera modalidad aquella en la que se está ante la simple licencia de uso o cesión y será combinado cuando también se incorporen otros negocios jurídicos como la compraventa de maquinaria o prestación de otros servicios atinentes a la transmisión tecnológica.
A su turno, las disposiciones legales que regulan el tema, no detallan si la tecnología que se ingresa como inversión extranjera debe estar protegida mediante patente o el régimen de derechos de autor (2), por ejemplo, o si al contrario, no se requiere constatar la existencia de un mecanismo que garantice la tutela jurídica del derecho sobre la propiedad intelectual, como sería el caso del know-how. Este es un punto que, contrariamente al contractual, valdría la pena delimitar frente a la admisión de ciertas tecnologías susceptibles de ser registradas como inversión extranjera, pero que en estricto sentido, no tendrían la virtud de ser objeto de tráfico jurídico, generando una posición desfavorable para la empresa receptora de la inversión. Así, frente a una tecnología protegida no habrá duda en cuanto a su existencia y negociabilidad, pero mayor cuidado se requiere en el caso una tecnología no protegida. Al efecto, se precisa que una tecnología no registrada ha de cumplir unos requisitos mínimos para que sea comercializable, y un buen ejemplo de la sistematización de esos requisitos se formula en el Reglamento de la Comunidad Europea 240/96, al definir que el know how debe ser secreto, sustancial e identificado. Secreto, hace referencia a que no es generalmente conocido ni fácilmente accesible, por lo que parte de su valor estriba precisamente en la comunicación al receptor o licenciatario de ese secreto; sustancial, al gozar de contenido o solidez capaz de aportar valor a quien lo adquiere, pues si la tecnología no aporta nada al proceso industrial o comercial del receptor, no será know-how objeto de un contrato de transferencia de tecnología, independientemente de su valor científico; y, finalmente, será identificable, en la medida en que sea definible a efectos de su transmisión mediante planos, fórmulas u otro proceso descriptivo. Ahora bien, corresponderá al receptor (adquirente o licenciatario) constatar los elementos enunciados a la hora de ingresar tecnología foránea a su empresa, puesto que, las normas que regulan la inversión extranjera bajo la modalidad de transferencia de tecnología, no están llamadas a condicionar el registro de la misma a la existencia de requisitos constitutivos de negociabilidad sobre el intangible.
Por otro lado, frente a la eventualidad que el aporte tecnológico consista inicialmente en un contrato sin participación en el capital de una sociedad, se advierte que es viable pactar en el contrato correspondiente o posteriormente, la futura capitalización de las utilidades o rentas del inversionista, mediante emisión de acciones o cuotas de interés a su favor. En este caso, se debe tener en cuenta que dicha capitalización, constituirá otra modalidad de inversión extranjera, y como tal se debe proceder a cancelar la inversión inicial del aporte del contrato de transferencia de tecnología, para hacer un nuevo registro al momento en que el inversionista pase a participar del capital social de la empresa receptora, so pena de perder los derechos cambiarios inherentes a su inversión o de incurrir en infracción cambiaria.
Ahora bien, en lo que atañe a la inversión directa al capital de la sociedad receptora, mediante una contribución tecnológica, las normas que regulan la inversión extranjera en Colombia, señalan que dichos aportes se han de efectuar en concordancia con lo previsto por el Código de Comercio, lo que implica, en términos generales, que el avalúo del aporte se efectúe por mayoría ordinaria en Asamblea o Junta de Socios (3), la existencia de responsabilidad solidaria de los asociados respecto del avalúo atribuido al intangible aportado y la aprobación del mismo por parte de la Superintendencia de Sociedades para las sociedades controladas.
Finalmente, en lo que se refiere a los trámites de registro de inversión extranjera, se cuenta con procedimientos prácticamente iguales sea que se trate de aporte de contratos sin participación en el capital o de aporte directo al capital de la empresa, vale decir, se debe presentar la correspondiente solicitud ante el Banco de la República dentro de los tres meses siguientes a la contabilización del intangible o del ingreso de las divisas relativas al desarrollo del contrato, según sea el caso.
De la anterior abstracción, vale la pena recalcar que existen mecanismos expeditos y flexibles que facilitan el ingreso de tecnología como inversión extranjera a las empresas colombianas, generando seguridad para el inversionista al ver sus derechos cambiarios garantizados mediante el adecuado registro de su inversión y propiciando un ambiente apto para el tráfico jurídico de innovaciones tecnológicas que aporten valor al sector empresarial.
(1) La inversión extranjera debidamente registrada otorga a su titular los siguientes derechos cambiarios:
· Reinvertir utilidades o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro;
· Remitir al exterior las utilidades netas comprobadas que generen sus inversiones;
· Capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión;
· Remitir al exterior, en moneda libremente convertible, las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, de la liquidación de la empresa o portafolio, o de la reducción de su capital.
(2) En el caso del software.
(3) Aunque el artículo 132 del Código de Comercio señala que se requiere el voto favorable del 60% o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, la Ley 222/95 no exceptuó de la regla general de mayoría ordinaria, el tema del avalúo de los aportes en especie.
Para la sociedad por acciones simplificada, no se establece una mayoría calificada para avaluar los aportes en especie, dado que con el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en asamblea, se podrá adoptar la decisión. Esto salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para tomar algunas o todas las decisiones y teniendo en cuenta que la asamblea podrá deliberar al menos con la mitad más una de las acciones suscritas. Ahora, en lo que refiere a la responsabilidad solidaria de los asociados respecto al avalúo atribuido al intangible, se estima que ésta se conserva, dada la remisión legal a las normas generales del Código de Comercio que rigen las sociedades, en cuanto no resulten contradictorias frente a las disposiciones que regulan este tipo societario.
* Diana Richardson. Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especializada en Derecho Aduanero de la misma Universidad y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Dedicada a la consultoría en materia de inversión extranjera, cambios internacionales y contratos, principalmente. Actualmente se ocupa, además, de la dirección jurídica de una empresa de tecnología del sector privado. drichardson@solucionesenderecho.com
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