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Profile image Publicado en: En el coloquio jurídico

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Tuve una discusión interesante con mis alumnos de pregrado, relacionada con los deberes que los comisionistas de bolsa tienen con sus clientes. Específicamente, se trataba de establecer si el comisionista tiene el deber de informarle al cliente sobre la evolución del precio de sus acciones, para que éste decida si las vende o no. Es decir, si materializa una utilidad o una pérdida según los precios suban o bajen. He aquí los elementos que permiten arribar a una respuesta sobre este asunto.

  1. Naturaleza del contrato de comisión

De acuerdo con el artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie del mandato, cuyas características principales son dos: i) por una parte, se trata de un contrato que sólo desarrollan personas que se consideran profesionales o expertos en determinado ramo de la actividad mercantil, y ii) se trata de un mandato sin representación, en tanto el comisionista lleva a cabo el objeto de la comisión en nombre propio pero por cuenta ajena.

Tratándose del contrato de comisión para la compra y venta de valores, que es el aquí interesa, cabe señalar que una vez perfeccionado surgen de él las siguientes obligaciones principales: De una parte, le corresponde al comisionista ejecutar la operación ordenada por el cliente (compra  o venta), en los términos por él indicados (especie, cantidad y precio), y de la otra, le corresponde al cliente suministrar los recursos o los valores correspondientes a efectos de cumplir la operación ordenada, además de pagar la comisión cobrada por el comisionista.

Del contrato de comisión para la compra y venta de valores no surgen obligaciones de resultado, en cuanto más allá de celebrar la operación ordenada, el comisionista no puede garantizarle al cliente que la inversión será beneficiosa o rentable en términos de una ganancia económica. Adicionalmente, las obligaciones adquiridas por el comisionista de bolsa son de ejecución instantánea. En lo que se refiere a esta última característica, ha de señalarse que las obligaciones de ejecución instantánea son aquellas que se cumplen en un momento determinado del tiempo y una vez cumplidas se agotan jurídicamente. No generan, por oposición a las obligaciones de ejecución sucesiva, prestaciones que se extienden en el tiempo y que demandan del deudor una continua gestión o actuación mientras dure el respectivo contrato.

  1. Deberes inherentes al contrato de comisión

Por mandato de la ley, el comisionista de bolsa está obligado a cumplir algunos deberes inherentes al contrato de comisión (Decreto 2555, artículos 7.3.1.1.1. y 7.3.1.1.2). Los más importantes son el deber de asesoría (aplicable a los casos en que el comitente es un cliente inversionista), que tiene que cumplirse antes de que el cliente imparta la orden para realizar la operación respectiva, y el deber de mejor ejecución, que debe cumplirse después de impartida la orden por parte del cliente. A pesar de ello, la existencia de esos deberes impuestos al comisionista no cambia la naturaleza del contrato de comisión ni transforma las obligaciones del comisionista en obligaciones de resultado y menos aún en obligaciones de ejecución sucesiva.

Es importante poner de presente que los deberes de los intermediarios (clasificados por la regulación en generales y especiales) tienen aplicación en el ámbito preciso de la intermediación de valores, esto es, cuando se realicen los actos propios de la intermediación o aquellos relacionados con la intermediación de valores. En otras palabras, son exigibles legalmente en el momento en que se lleve a cabo la operación de intermediación propiamente dicha, o cuando se realicen los actos antecedentes o subsiguientes que estén estrechamente relacionados con la operación de intermediación. En un marco de actuación distinta no tienen aplicación y por tanto no pueden ser exigibles ni por el cliente ni por autoridad alguna.

En consecuencia, tratándose del contrato de comisión para la compra o venta de valores, es evidente que una vez los valores o dineros objeto de la operación han sido debidamente puestos a disposición del comitente comprador o del comitente vendedor, según corresponda, e informada y documentada la celebración de la operación al cliente, cesa cualquier obligación adicional para el comisionista.

  1. El caso que suscita controversia

Algunos clientes cuestionan a sus comisionistas porque éstos no les avisan oportunamente de la evolución de los precios de sus inversiones, lo que les ha impedido tomar decisiones con respecto a si mantienen o venden dichas inversiones. Este reclamo se fundamenta en entender que los deberes establecidos por la regulación deben ser observados por el comisionista aún después de cumplido el objeto del contrato de comisión, lo cual no es correcto.

En efecto, con un criterio de esa naturaleza el comisionista debería, además de ejecutar la operación ordenada por el cliente, hacer un seguimiento continuo a la evolución financiera de la misma e informarle al cliente permanentemente los resultados, con el fin de que el cliente nuevamente tome alguna decisión respecto de esa inversión.

Sin embargo, esta postura jurídica no tiene asidero alguno, en tanto se presentarían varias consecuencias legales completamente ajenas al contrato de comisión, como pasa a señalarse:

  • En primer lugar, se convertiría al comisionista en administrador de facto del portafolio de cliente, ya que sería aquel y no el cliente quien debe estar atento a la evolución de la inversión y presto a que se tomen las decisiones que más convengan a los intereses del cliente. El único caso en que el comisionista puede ser administrador del portafolio del cliente en el sentido indicado es en desarrollo del contrato de administración de portafolios de terceros (APT), pero en ningún caso con base en el contrato de comisión.
  • De alguna forma se estaría forzando al comisionista a adquirir obligaciones de resultado, en tanto una situación adversa a los intereses del cliente debe ser gestionada rápidamente por el comisionista a efectos de conjurar cualquier pérdida en que pueda incurrir el cliente, lo que tampoco es procedente.
  • Se transformarían las obligaciones surgidas del contrato de comisión en obligaciones de ejecución sucesiva, lo cual va en contravía de la naturaleza del contrato y de las disposiciones que lo regulan.
  • Se desconocería abiertamente el régimen de intermediación en el mercado de valores, en tanto se harían aplicables los deberes de los intermediarios a actuaciones completamente ajenas al régimen de intermediación establecido en el Decreto 2555 de 2010.
  1. La gestión comercial y el buen servicio son distintos a los deberes de carácter legal.

Para cualquier cliente sería benéfico, no hay duda, que su comisionista lo contacte y le informe circunstancias de mercado que puedan interesarle. Por ejemplo, las personas que adquirieron acciones de Ecopetrol en la emisión primaria y las conservaban en el momento en que el precio llegó a un poco más de $5.000 por acción, habrían agradecido una llamada de su comisionista en la que le informaran que probablemente el precio había alcanzado un nivel que aconsejaría vender y consolidar utilidades. También lo habrían agradecido los accionistas de Pacific Rubiales cuando el precio comenzó a bajar y se hacía recomendable vender para evitar mayores pérdidas. Sin embargo, si el comisionista no le informa al cliente esas situaciones no surge para él ninguna responsabilidad de carácter legal. ¿Por qué?

Porque cuando las sociedades comisionista se ponen en contacto con sus clientes para informarles sobre aspectos que puedan influenciar una decisión de venta de sus inversiones, lo hacen en desarrollo de una gestión comercial de servicio al cliente y no porque tengan un deber legal que los obligue a ello. Se trata en estricto sentido de gestiones comerciales que tienden a mejorar la relación de los clientes con la entidad y a motivarlos para que tomen una decisión de venta.

Y ello es así porque no existe norma alguna conforme a la cual en desarrollo del contrato de comisión, ni siquiera en desarrollo del contrato de administración de valores, deba la sociedad comisionista estar pendiente de la evolución de las inversiones de sus clientes e informarles novedades a fin de que ellos tomen decisiones. Si lo hacen, no es porque un deber legal así lo imponga, sino por mejorar la atención al cliente.

En consecuencia, si llegare a ocurrir una ligereza o una deficiencia en materia estrictamente comercial –que lo sería el no haber contactado al cliente en determinado momento de mercado para sugerirle una venta- no puede derivarse de allí una infracción a las normas que rigen el contrato de comisión.

Entonces, señores inversionistas, la recomendación es que estén atentos a sus inversiones y no esperen confiadamente a que sus comisionistas de bolsa los contacten. Recuerden que si el comisionista omite llamarlos para recomendarles una venta, bien para consolidar una utilidad o bien para evitar una pérdida, no hay fundamento legal que haga procedente una reclamación por ese motivo. Lo máximo que podrán hacer es cambiar de comisionista.

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PERFIL
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Ever Leonel Ariza Marín es abogado de la Universidad Javeriana, con estudios de especialización en Derecho Financiero y Bursátil y en Negocios Transnacionales en la Universidad Externado de Colombia, con 20 años de experiencia en el mercado de capitales. Fue funcionario y asesor de la Superintendencia de Valores. Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Fiduciaria Empresarial. Asesor y miembro externo del Consejo Directivo de la Bolsa de Bogotá S.A. Miembro de la Junta Asesora de la liquidación de la Bolsa de Bogotá. Gerente y Liquidador de Bermúdez y Valenzuela S.A. Comisionista de Bolsa. Asesor y Director del Grupo Jurídico del Área de Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia. Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Es Profesor de Derecho Bursátil en la Universidad Javeriana de Bogotá, y de la Maestría en Derecho Económico y la Especialización de Mercado de Capitales de dicha universidad. Autor del libro Autorregulación y Debido Proceso (Editorial Jurídica Ibáñez, 2012) y de varios artículos publicados en revistas especializadas. Actualmente es consultor independiente en temas legales del mercado de valores y Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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