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Parte 2

Relación con la Superintendencia

El otro gran reto es encontrar una forma adecuada de interacción entre la Superintendencia Financiera y el Autorregulador. La experiencia ha demostrado que en este aspecto existen enormes posibilidades de mejora, visto que la coordinación entre las dos entidades ha sido en general deficiente[1]; ha existido una relativa pugna en relación con el manejo de casos de cierta importancia para el mercado colombiano y, lo que es peor, la responsabilidad respecto de situaciones de crisis ha sido ambigua y ha estado rodeada de excusas de parte de ambas entidades[2]. En general, la industria tiene la percepción de que se duplican procedimientos de supervisión y disciplinarios, y que se imponen cargas excesivas por parte dos entidades que en el fondo realizan, y también dejan de realizar, lo mismo[3].

En parte el problema se explica porque la estructura jurídica existente genera riesgos reputacionales y legales para las dos entidades, pues en casos de importancia ambas tienen el incentivo o la obligación de poner en funcionamiento sus estructuras en materia de supervisión y disciplina, so pena de verse incursas en cuestionamientos derivados de la omisión de funciones, lo que deriva casi siempre en duplicidad de actuaciones. Casos como el Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa e Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa (ambas objeto de toma de posesión y liquidadas posteriormente)[4], resultan ser un ejemplo claro de cómo prácticamente las dos entidades llevaron a cabo procesos sancionatorios en contra de las mismas personas, asunto que de entrada luce excesivo y al final de cuentas poco efectivo. ¿Cuál es el beneficio que obtiene el mercado de valores con el hecho de que a los administradores de esas sociedades comisionistas los hayan sancionado tanto la Superintendencia Financiera como el AMV?  ¿Es acaso más transparente y eficiente el mercado como consecuencia de esa duplicidad de sanciones? La duplicidad de actuaciones en aspectos similares evidencia, por el contrario, falta de coordinación y mal uso de recursos que pudieran ser utilizados de manera más eficiente en otros aspectos.

En contraste con la duplicación de sanciones, que son una típica actuación reactiva, todo el mundo se pregunta por qué a pesar de existir supervisión de la Superintendencia Financiera y de AMV sobre las comisionistas mencionadas, ninguna detectó tempranamente el riesgo enorme que se gestaba en esas entidades o por qué si lo detectó no supo utilizar herramientas de supervisión adecuadas para prevenir a tiempo el desenlace que todos conocemos.

Por tanto, evitar la duplicidad de actuaciones no puede ser un simple deseo, sino un imperativo legal[5]. No puede permitirse la duplicidad de actuaciones bajo ninguna circunstancia. Sí, en cambio, la actuación coordinada frente a situaciones de crisis, donde las dos entidades deben, sin duplicar, actuar en consenso en diferentes frentes para resolver una situación de importancia para el mercado, en especial en materia preventiva.

En este aspecto hay que tener en cuenta que las competencias y facultades de AMV son más restringidas que las de la Superintendencia[6], razón por la cual aquellos asuntos que tengan que ver con el manejo de crisis de entidades deben ser de exclusiva competencia y responsabilidad de la Superintendencia. Es decir, cuando se adviertan circunstancias que puedan comprometer la estructura o funcionamiento de una entidad, AMV deberá dar traslado a la Superintendencia para que de allí en adelante dicha entidad sea quien asuma el asunto, sin que por tal razón se entienda que AMV está asumiendo riesgos reputacionales o legales derivados del cese de su actuación de ahí en adelante. Al contrario, habrá de entenderse que ha cumplido cabalmente sus funciones al realizar el traslado correspondiente.

En cuanto a los asuntos relacionados con malas prácticas en materia de intermediación que no tengan ese grado de incidencia en el funcionamiento de las entidades autorreguladas, todos deberían ser competencia exclusiva de AMV, encargándose la Superintendencia Financiera de supervisar la correcta ejecución del autorregulador en esa materia.

Por otra parte, todas las malas prácticas en que estén involucrados miembros autorregulados y personas que no lo están, por regla general deberían ser asumidas por la Superintendencia Financiera, dando así prevalencia al principio de investigación integral. Por ejemplo, una manipulación de precios de una acción inscrita en bolsa que haya sido orquestada por accionistas e intermediarios, debería ser asumida por la Superintendencia Financiera, sin perjuicio de que AMV suministre a la entidad estatal todos los insumos probatorios que haya recaudado. Tal vez a AMV le cueste deprenderse del caso, pero debe entenderse cumplida adecuadamente su función si traslada a la Superintendencia la investigación con los soportes que tenga.

Por consiguiente, cualquier persona que llegue a verse incursa en actuaciones de carácter sancionatorio adelantadas por la Superintendencia Financiera y por AMV, derivadas de los mismos hechos, debería tener el derecho a solicitar que una de las dos termine de manera inmediata la actuación respectiva, o que se abstenga de iniciarla si ya la otra la llevó a cabo. En caso de no existir acuerdo entre las dos instituciones, debería aplicarse el criterio de una competencia a prevención, esto es, que únicamente tendría competencia para llevar a cabo y continuar con la actuación la entidad que primero haya notificado el acto de apertura al investigado[7].

 

[1] No existen comités permanentes conformados entre las dos entidades, ni otro tipo de escenarios de discusión y análisis formales y continuos donde participen funcionarios de aquellas.

[2] Este tipo de problemas se hicieron evidentes y de público conocimiento con ocasión de la toma de posesión y posterior liquidación de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, tal como en su momento lo registraron, entre otros, Revista Dinero, Semana, La República y El Espectador.

[3] Sobre este particular resultó bastante diciente la carta de renuncia al Consejo Directivo de AMV por parte de quien preside el gremio de los comisionistas de bolsa – Asobolsa, ocurrida el día 13 de noviembre de 2015. Véase, http://blogs.elespectador.com/interbolsa/2016/04/22/dos-renuncias-en-amv/

[4] Proyectar Valores S.A. fue objeto de toma de posesión mediante Resolución 1000 de 2011 e Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa fue objeto de toma de posesión mediante Resolución 1795 de 2012.

[5] Los artículos 25 (parágrafo 5) de la Ley 964 de 2005 y 11.4.5.1.2 del Decreto 2555 de 2010 establecen que entre la Superintendencia Financiera y AMV podrán firmarse memorandos de entendimiento para coordinar actividades de supervisión y disciplina, lo cual se traduce en el deseo de evitar la duplicidad de funciones. Sin embargo, no hay una disposición legal que impida que la duplicidad se lleve a cabo en la práctica.

[6] AMV cuenta con herramientas de carácter preventivo como las cartas de recomendaciones, las cartas de advertencia y los planes de ajustes, pero ninguna con la capacidad de imponer u obligar a la entidad destinataria a que adopte medidas específicas. En cambio, la Superintendencia financiera tiene la facultad legal de imponer a las entidades vigiladas procedimientos u otro tipo de medidas de carácter preventivo, tales como la vigilancia especial, los programas de desmonte progresivo y la restricción de operaciones, e incluso adoptar la medida de toma de posesión para administrar la entidad, todo ello antes de acudir a procedimientos sancionatorios.

[7] El artículo 73 del Reglamento de AMV consagra la posibilidad de terminar un proceso disciplinario cuando por los mismos hechos la Superintendencia Financiera esté adelantando una actuación administrativa sancionatoria. No obstante, dar por terminado el proceso es puramente facultativo de AMV.

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PERFIL
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Ever Leonel Ariza Marín es abogado de la Universidad Javeriana, con estudios de especialización en Derecho Financiero y Bursátil y en Negocios Transnacionales en la Universidad Externado de Colombia, con 20 años de experiencia en el mercado de capitales. Fue funcionario y asesor de la Superintendencia de Valores. Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Fiduciaria Empresarial. Asesor y miembro externo del Consejo Directivo de la Bolsa de Bogotá S.A. Miembro de la Junta Asesora de la liquidación de la Bolsa de Bogotá. Gerente y Liquidador de Bermúdez y Valenzuela S.A. Comisionista de Bolsa. Asesor y Director del Grupo Jurídico del Área de Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia. Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Es Profesor de Derecho Bursátil en la Universidad Javeriana de Bogotá, y de la Maestría en Derecho Económico y la Especialización de Mercado de Capitales de dicha universidad. Autor del libro Autorregulación y Debido Proceso (Editorial Jurídica Ibáñez, 2012) y de varios artículos publicados en revistas especializadas. Actualmente es consultor independiente en temas legales del mercado de valores y Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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