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PARTE 3

La responsabilidad del organismo autorregulador – AMV

Los ajustes en esta materia resultan ser de los aspectos más importantes y realmente necesarios para elevar los estándares de AMV. Actualmente el Autorregulador cuenta con garantías legales que aminoran su responsabilidad, casi al punto de impedir que en la práctica pueda ser condenado por los perjuicios que cause a los miembros autorregulados, con ocasión de la omisión o extralimitación de sus funciones en materia disciplinaria.

Como se recordará, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 25 de la Ley 964 de 2005, AMV únicamente es responsable de indemnizar los perjuicios causados con una actuación disciplinaria cuando haya actuado con dolo o culpa grave. Es importante mencionar que la ley incluyó esta restricción con el ánimo de evitar que el organismo de autorregulación fuera capturado y puesta en entredicho su estabilidad por la vía de demandas sin fundamento alguno y cuantías completamente exorbitantes, en particular mientras el modelo de autorregulación se afianzaba en el país.

Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso y en especial del juramento estimatorio consagrado en su artículo 206[1], como también luego de transcurridos 10 años de existencia de AMV, resulta insostenible que dicha entidad siga conservando un estándar tan bajo de responsabilidad, máxime cuando las demás entidades que conforman el sector financiero tienen un grado de diligencia muy superior. En efecto, nadie discute que AMV es o deba ser un profesional en materia de autorregulación, por lo que el estándar de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones debería ser el de la diligencia profesional o visto desde el otro punto de vista, el de la culpa profesional. Por lo demás, no resulta coherente que AMV esté facultado para exigir de los miembros de la industria los más altos estándares de responsabilidad, diligencia y profesionalismo, mientras en contraste a él sólo le sea exigible la culpa “que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”[2].

Desde el punto de vista de la responsabilidad personal que le asiste a quienes ejercen la función disciplinaria en AMV, es decir los miembros del Tribunal Disciplinario y las demás personas que participan en la instrucción de los procesos disciplinarios, debe recordarse que el artículo 73 de la ley 1328 de 2009 los protege de ser objeto de demandas de carácter personal por sus actuaciones, en la medida en que los afectados únicamente pueden demandar y hacer exigible la indemnización de perjuicios al organismo autorregulador[3]. Soy de la opinión de que este tipo de garantía debe conservarse, pues contribuye a generar independencia e imparcialidad en la toma de decisiones, sin perjuicio de que el autorregulador pueda repetir en contra de aquellas personas que realmente hayan actuado con total descuido y ocasionado por su actuar gravemente negligente perjuicios a los autorregulados.

De otra parte, en lo que se refiere a la facultad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para demandar las sanciones impuestas por AMV, ha de decirse que resulta casi lesivo a los intereses de las personas sancionadas que únicamente tengan un mes para demandar a AMV, contado a partir de la notificación de la decisión sancionatoria de segunda instancia, visto que una adecuada preparación de la demanda toma más tiempo. En este aspecto bien podría establecerse un término de cuatro meses, que es el establecido en materia contencioso administrativa para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Estas modificaciones de orden procesal son urgentes y no pueden interpretarse como la debilitación del esquema de autorregulación, sino al contrario, como mecanismo para lograr que AMV ejerza la función disciplinaria de manera más rigurosa, diligente y profesional, en tanto el efecto natural que debe producir la introducción de un estándar de responsabilidad más alto es también el de elevar la diligencia debida, que es tal vez lo que toda la industria espera.

Conclusión

Si bien es cierto que la autorregulación de los intermediarios de valores por definición contribuye a erradicar las malas prácticas de mercado y a elevar la profesionalización de la industria, lo cual se traduce en el fortalecimiento de la confianza del público en el mercado de valores en general, también lo que es debe ser objeto de importantes modificaciones estructurales en el corto plazo.

A pesar de que durante los primeros años de implementación del nuevo esquema de autorregulación se produjeron efectos positivos para el mercado, es momento de que el Gobierno, la industria y el propio autorregulador reconozcan que respecto de las actuales circunstancias existen bastantes aspectos que pueden ser motivo de revisión y mejora, tanto en la definición del esquema de autorregulación como en la estructura y gobierno de AMV. En mi opinión, los tres aspectos a que me he referido son los más urgentes de modificar, al punto de que de ellos depende en buena medida la permanencia de la autorregulación en el mercado de valores colombiano. Amanecerá y veremos.

[1] El juramento estimatorio es un medio de prueba conforme al cual quien pretenda la indemnización de perjuicios debe hacer una estimación razonada de ellos al presentar la demanda, lo cual erradicó la posibilidad de solicitar condenas de perjuicios exorbitantes y sin fundamento alguno. La norma, además, establece la posibilidad de que se impongan sanciones a quienes al final del proceso no hayan demostrado los perjuicios estimados. [2] Artículo 63 del Código Civil. [3] Señala expresamente la norma: ARTÍCULO 73. IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES DE ORGANISMOS AUTORREGULADORES. Los procesos de impugnación de las decisiones de los organismos autorreguladores a que se refiere el parágrafo 3o del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 solamente podrán proponerse contra el organismo autorregulador respectivo. El juez rechazará de plano la demanda, cuando se formule contra persona jurídica diferente, o contra una persona natural./ Los organismos autorreguladores podrán repetir contra los funcionarios o personas naturales que hubiesen participado en las decisiones que fuesen anuladas, solamente en caso de existencia de dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones o en la adopción de sus decisiones.

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PERFIL
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Ever Leonel Ariza Marín es abogado de la Universidad Javeriana, con estudios de especialización en Derecho Financiero y Bursátil y en Negocios Transnacionales en la Universidad Externado de Colombia, con 20 años de experiencia en el mercado de capitales. Fue funcionario y asesor de la Superintendencia de Valores. Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Fiduciaria Empresarial. Asesor y miembro externo del Consejo Directivo de la Bolsa de Bogotá S.A. Miembro de la Junta Asesora de la liquidación de la Bolsa de Bogotá. Gerente y Liquidador de Bermúdez y Valenzuela S.A. Comisionista de Bolsa. Asesor y Director del Grupo Jurídico del Área de Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia. Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Es Profesor de Derecho Bursátil en la Universidad Javeriana de Bogotá, y de la Maestría en Derecho Económico y la Especialización de Mercado de Capitales de dicha universidad. Autor del libro Autorregulación y Debido Proceso (Editorial Jurídica Ibáñez, 2012) y de varios artículos publicados en revistas especializadas. Actualmente es consultor independiente en temas legales del mercado de valores y Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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