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¿Cuál es la situación de la prohibición que tienen los administradores de sociedades comisionistas de bolsa para negociar acciones inscritas en bolsa?
A finales de 2011 causó gran disgusto en el mercado la imposición de un número importante de sanciones a administradores de sociedades comisionistas que habían negociado acciones inscritas en bolsa. En concreto, el Autorregulador del Mercado de Valores (AMV) sancionó a 15 miembros de junta directiva de varias sociedades comisionistas, por haber efectuado compras, ventas y operaciones repo, principalmente, sobre varias especies de acciones inscritas en la Bolsa de Valores de Colombia (BVC). El fundamento de las sanciones fue la violación directa de la prohibición establecida en el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Ley 1172 de 1980 (la prohibición). La discusión y controversia que generaron las sanciones culminó en la derogatoria de la prohibición, según lo dispuso el artículo 15 de la ley 1527 de 2012 (Abril27). Pues bien, recientemente la Corte Constitucional, según consta en Sentencia C-015 del 23 de enero del 2013, declaró inexequible la derogatoria de la prohibición, por violación de la regla de unidad de materia (Art 158 CP), toda vez que la ley 1527 está referida en su integridad al establecimiento del marco general de la libranza y nada tiene que ver con la actividad de los comisionistas de bolsa en el mercado de valores.
Sin negar que la prohibición merece ser revisada, a lo que me referiré más adelante, debemos concordar en que su derogatoria fue un verdadero mico en la ley de libranza y no estuvo precedida de una discusión seria y transparente en el Congreso de la República, y en tal sentido la decisión de la Corte es acertada. Al declararse inexequible la derogatoria de la prohibición, cabría señalar que ella recobra vigencia y por tanto que los administradores en cuestión debieron abstenerse, a partir de la fecha de la sentencia (23 de enero de 2013), de efectuar cualquier tipo de negociación sobre acciones inscritas en la BVC.
No obstante, existe una circunstancia que ha dificultado la claridad del tema, porque luego de la derogatoria de la prohibición el Gobierno expidió el Decreto 1340 de 2012 (junio 23), mediante el cual modificó el literal b) del artículo 2.9.20.1.5. del Decreto 2555 de 2010 y autorizó la negociación de acciones inscritas en bolsa a los administradores de sociedades comisionistas, sujeta a la expedición de unas políticas y procedimientos por parte de esas sociedades para evitar, revelar y administrar la existencia de conflictos de interés. Dicho decreto fue expedido en desarrollo de normas de intervención otorgadas por el Congreso al Gobierno mediante el artículo 4 -literales b) y c)- de la Ley 964.
En consecuencia, el punto clave radica en determinar si al recobrar vigencia la prohibición –producto de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la ley 1527-, deba entenderse que el Decreto 1340 ha perdido vigencia. A pesar de la importancia de la materia, lo cierto es que a la fecha no hay pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que resuelva esta antinomia, esto es, la vigencia de dos normas que son contradictorias entre sí: por una parte, el artículo 8 del Decreto 1172 de 1980 que prohíbe a los administradores mencionados negociar acciones inscritas en bolsa, y por la otra, el artículo 2.9.20.1.5. del Decreto 2555 de 2010 que los autoriza.
Sin duda se trata de una situación desafortunada, pues se genera inseguridad en el mercado y sus agentes, pero también grandes dificultades para las autoridades encargadas de la supervisión del mercado (AMV y Superintendencia Financiera). Los unos y los otros pueden adoptar diferentes posturas jurídicas, dependiendo de la interpretación que hagan de la contradicción normativa que salta a la vista. En estas circunstancias, los administradores de sociedades comisionistas no deberían tomar a la ligera que, a pesar de la contradicción, existe una norma de rango legal que les prohíbe negociar acciones inscritas en bolsa. Por su parte, las autoridades tampoco deberían tomar a la ligera que existe un decreto vigente que autoriza a los administradores a negociar ese tipo de acciones. En otras palabras, hay riesgos legales que la seguridad del mercado exige solucionar.
Las soluciones que propongo son de distinto orden:
Una primera alternativa es que una de las dos normas en conflicto sea derogada. Es el Congreso el único que tiene facultades para derogar la prohibición, por cuanto el Decreto 1172 tiene fuerza de ley; para hacerlo, no puede obviarse una previa discusión y sobre todo el respeto por la concordancia y la unidad de materia. Pero mientras ello ocurre, y que seguramente tomará un buen tiempo, es al Gobierno a quien competería derogar el Decreto 1340 para solucionar la contradicción.
La segunda, igualmente en manos del Gobierno, radica en que se revoque el Decreto 1340 con base en la causal primera establecida en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), según la cual procede la revocatoria del acto administrativo por parte de la misma autoridad que lo ha expedido cuando “sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley”. En este caso, esa contradicción es manifiesta, en tanto la norma de rango legal prohíbe –Decreto 1172 de 1980-, mientras el Decreto 1340 autoriza la negociación de acciones inscritas en bolsa a los administradores de firmas comisionistas de bolsa.
Una tercera solución, menos eficiente y rápida, es demandar el Decreto 1340 ante la jurisdicción contencioso administrativa, para que sea el Consejo de Estado quien lo suspenda provisionalmente y posteriormente lo declare nulo por ser contradictorio de una norma superior. La última alternativa, sería que se elevara con carácter urgente una consulta al Consejo de Estado, para que sea esa institución la que determine cómo se resuelve la contradicción y cuál de las dos normas en conflicto tiene prevalencia.
Sin embargo y mientras el Gobierno o la jurisdicción contencioso administrativa no se pronuncien, alguna solución jurídica ha de adoptarse para darle seguridad al mercado. En esa vía y tal como yo interpreto las normas administrativas, lo que se ha producido es lo que se conoce doctrinariamente como el decaimiento del acto administrativo; en el caso particular, porque respecto del Decreto 1340 ha operado la causal consagrada en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 (Código Contencioso Administrativo), es decir, han desaparecido “sus fundamentos de hecho y de derecho”, asunto que implica, según la norma citada, que dicho Decreto pierda “obligatoriedad”y por tanto no pueda ser ejecutado. A efectos de sustentar esa afirmación, debe tenerse en cuenta que el primer considerando del Decreto 1340 alude de manera específica a la derogatoria que la ley 1527 hizo de la prohibición, lo que significa que la expedición del Decreto 1340 se fundamentó en primer lugar en que la prohibición había desaparecido del ordenamiento jurídico. De otra parte, y como se ve en el segundo considerando del Decreto, el Gobierno consideró que al derogarse la prohibición se hacía necesario establecer reglas sobre la negociación de acciones inscritas en bolsa por parte de los administradores de firmas comisionistas, en aras de dotar al mercado de transparencia, disciplina e integridad. Entonces, es evidente que de no haberse derogado la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 8 del Decreto 1172 de 1980, no se habría expedido el Decreto 1340. Dicho de manera clara, el fundamento jurídico y fáctico por el cual se expidió el Decreto 1340 fue la derogatoria de la prohibición por parte de la Ley 1527.
Así las cosas, al declararse inexequible el artículo 15 de la Ley 1527, cuya vigencia fue el fundamento fáctico y jurídico para expedir el Decreto 1340, evidente es concluir que el Decreto 1340 ha perdido obligatoriedad, y por tanto no puede ejecutarse. Lo anterior significa que los administradores de sociedades comisionistas no pueden actualmente negociar acciones inscritas en bolsa.
Ahora bien, al margen de la discusión estrictamente legal sobre la vigencia o no del Decreto 1340, que seguro tiene distintas interpretaciones, como también partidarios y contradictores de cada una de ellas, considero que esta es una enorme oportunidad para retomar el debate sobre la negociación de acciones inscritas en bolsa por parte de administradores. Lo digo porque los hechos recientes que llevaron a la toma de posesión y posterior liquidación de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, así como los temas asociados a las negociaciones y operaciones repo realizadas sobre acciones inscritas en bolsa como Fabricato e Interbolsa (la holding del grupo), dejaron al descubierto de la opinión pública un sinnúmero de dudas sobre el manejo de conflictos de interés y zonas grises en el uso de información por parte de ese tipo de funcionarios, máxime cuando hay de por medio grupos económicos donde existe unidad de acción y de dirección.
Por tanto, el Gobierno debería aprovechar la coyuntura para revisar si la prohibición debe mantenerse para cierta clase de administradores, y determinar cómo otros podrían negociar bajo ciertas circunstancias, en consideración a que no todos los administradores tienen los mismos roles y funciones al interior de las sociedades comisionistas, ni manejan los mismos niveles de información. En efecto, al interior de una firma comisionista, por ejemplo, un miembro independiente de junta directiva tiene funciones y acceso a información muy distintas de las que tiene el representante legal que maneja la posición propia de la sociedad. Por tanto, deberían ser reglas muy distintas las que rijan las actuaciones de esos dos tipos de personas en el mercado accionario, a pesar de que tengan en común el ser administradores. La oportunidad también es propicia para regular de manera integral la negociación de acciones inscritas en bolsa por parte de administradores, no sólo de sociedades comisionistas de bolsa sino de todo tipo de intermediarios y emisores de valores, con el fin de solucionar el arbitraje regulatorio existente a la fecha. Solo una vez establecida una política regulatoria y de supervisión en la materia, podrá el Gobierno adoptar líneas de acción claras frente al Congreso y mediante la expedición de un Decreto que regule totalmente la materia. A veces el caos genera oportunidades y esta es una que no pueden desaprovechar las autoridades para fortalecer las reglas de conducta y transparencia en el mercado.
