El deber de lealtad y la revelación de los conflictos de interés

Un tribunal en los Estados Unidos concluyó recientemente que algunos de los miembros de la junta directiva de una sociedad habían incumplido con su deber de lealtad y, de manera adicional, precisó el marco de actuación que deben observar en relación con este deber y su interrelación con las situaciones en que existe el deber de revelar la existencia de un conflicto de interés.

En el caso concreto, una compañía dedicada a la fabricación de módems para internet se organizó bajo una estructura que incluyó dos clases de accionistas. Los primeros eran los accionistas fundadores que recibieron acciones ordinarias y los segundos eran dos compañías inversionistas de capital (los “Inversionistas”) que recibieron acciones privilegiadas a cambio de su inversión. En el año 2000, la Compañía se vio en serias dificultades financieras y uno de los Inversionistas se encargó, en nombre de la sociedad, de iniciar un proceso de negociación para conseguir un crédito. A pesar de existir otras ofertas, la sociedad tomó el crédito con los Inversionistas. Dado que el primer crédito se agotó rápidamente, los Inversionistas otorgaron un segundo crédito a la compañía, cuyo acuerdo concedió a los Inversionistas el derecho a recibir el doble del capital prestado más los intereses devengados y no pagados, en caso de liquidación de la compañía. Para ese momento, la junta directiva de la compañía estaba compuesta por siete miembros de los cuales cuatro eran empleados de los Inversionistas y los tres restantes eran independientes, pero no contaban con un conocimiento extenso en temas financieros.

Al final, la compañía no pudo cumplir con sus compromisos financieros y se vio en la necesidad de vender sus activos, a cambio de los cuales recaudaron bienes y recursos que únicamente alcanzaron para pagar a los  acreedores de la compañía y a quienes tenían acciones privilegiadas, es decir a los Inversionistas, aunque al parecer la venta se hubiera podido realizar por un precio mayor. Los accionistas con acciones ordinarias (los fundadores) iniciaron un proceso contra los miembros de junta directiva que eran empleados de los Inversionistas por no cumplir con su deber de lealtad frente a la compañía.

La defensa de los directores vinculados a los Inversionistas consistió en explicar que ellos habían cumplido con su deber de informar a la junta directiva sobre la existencia del conflicto de interés con respecto a las dos compañías y que al haber sido aprobadas las operaciones por la mayoría de los miembros independientes de la junta, actuando de buena fe, no existía posibilidad de considerar la transacción como ilegal o indebida, ni para cuestionar su responsabilidad.

El tribunal no estuvo de acuerdo con esta tesis y su conclusión resulta clara e ilustrativa. El tribunal señaló que se debe establecer una clara distinción entre la existencia de un conflicto de interés  y la conducta desleal derivada de ese conflicto, en la medida que la revelación de información puede excusar la existencia del conflicto pero no el acto desleal que resulta de la existencia del conflicto. Se explicó que el hecho de participar en un órgano y con conocimiento permitir que se lleve a cabo un acto perjudicial para la sociedad, que beneficia otra parte con respecto a la cual se tiene también un deber de lealtad, representa un incumplimiento al deber de lealtad para con la sociedad. De manera adicional, se precisó que la revelación del conflicto no está concebida para blindar al miembro de junta directiva o a la compañía, sino que se trata de un instrumento que impone a los otros directores (en Colombia sería a los directores y los socios, según sea el caso) el deber de tomar las medidas adecuadas para asegurar que las personas que tienen el conflicto no se encuentren en posición de sacar provecho frente a la situación que se les presenta.

Esta aproximación coincide con los principios que establece nuestra legislación sobre el tema con algunos matices. Esta situación se encuentra regulada en la Ley 222 de 1995 (artículo 23) y reglamentada en parte por el Decreto 1925 de 2009. En efecto, se podría concluir de estas normas que los administradores no se podrán amparar en su abstención de participar en los actos respecto de los cuales exista conflicto de interés y  la revelación del conflicto a la Junta o en la revelación del conflicto a la Asamblea y la autorización que obtengan de la Asamblea (en nuestro derecho la Asamblea puede autorizar la participación del director en la decisión respecto de la cual pueda existir conflicto de interés), para considerar que se ha agotado el deber de conducta derivado del deber de lealtad. Por lo tanto, el hecho de abstenerse de actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, junto con la revelación del administrador o la revelación y, posterior, autorización de la Asamblea al director para participar en dichos actos excusan en principio la existencia del conflicto pero en ningún momento liberan al administrador de su responsabilidad de cumplir con el deber de lealtad y propender para que se tomen en todo momento decisiones en interés de la sociedad por encima de cualquier otro interés.

De manera adicional, nuestra regulación establece claramente que el miembro de junta directiva que obtenga la autorización, a sabiendas de que la operación ocasionará perjuicios a la sociedad, mantendrá de manera íntegra, sin ninguna limitación o matiz, su responsabilidad ante la sociedad, los socios y terceros. Con esto se brinda protección a la compañía, a los socios y a terceros frente a las actuaciones en que efectivamente se vulnere el deber de lealtad por los administradores, sin que se pueda alegar como defensa el hecho de haber revelado o dado información sobre el particular al máximo órgano social. Esto hace que los administradores deban analizar con profundidad y suficiencia las situaciones de conflicto, las autorizaciones correspondientes y el marco delimitado de actuación en la medida que los estándares y parámetros normativos pueden generar  una responsabilidad que compromete de manera importante su patrimonio.

Por último, los socios tienen a su vez un deber de conducta en relación con las autorizaciones que den frente a situaciones de conflicto de interés en la medida que si ellos dan su beneplácito para la realización de un acto respecto del cual existe conflicto de interés o competencia con la sociedad, y que perjudica los intereses de la misma, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros, salvo claro está que esa autorización se haya obtenido de ellos de manera engañosa por parte de los administradores. Así mismo, se podrá solicitar la nulidad de los actos que puedan resultar de las decisiones que se han dado en contravención a la ley. Esta norma impone un deber de conducta ya no a los administradores sino a los socios, quienes deberán ser cautos en su actuar pues se les traslada una importante responsabilidad con exigentes consecuencias jurídicas y económicas.