El Veto: Un Mecanismo de Protección de los Minoritarios

Una de las relaciones más intensas e interesantes dentro de las sociedades cerradas es la que existe entre el socio mayoritario y el socio minoritario. La misma ha sido recogida en la literatura corporativa como uno de los conflictos de agencia o mandato en torno a los cuales gira el derecho societario. Además, el caso es más evidente en culturas empresariales como la nuestra, donde el mercado de capitales no tiene un tamaño significativo comparado con los de los países anglosajones, y las sociedades tienen, como regla general, un socio o accionista mayoritario o controlante. En este problema de mandato, se ha afirmado que existe el riesgo de que el socio mayoritario ejerza el control para manejar la compañía con el objeto de favorecer exclusivamente su interés y, por lo tanto, el interés de la minoría resulte ignorado o no sea reconocido plenamente. Como respuesta, resulta natural que el socio minoritario busque o acuda a estrategias o mecanismos que le permitan balancear la relación de poder al interior de la sociedad.

Entre los mecanismos para lograr dicho equilibrio en las sociedades cerradas, se encuentra la inclusión de una provisión que exija una mayoría especial en que esté representado el socio minoritario o la unanimidad para la toma de decisiones, lo cual está permitido por nuestra legislación. Dicha posibilidad fue abalada por la Corte Constitucional (Sentencia C-188 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) al declarar exequible el Artículo 68 de la Ley 222 de 1995, en el aparte que señala que “[e]n los estatutos de las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente [al número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas] o mayorías superiores [a la mayoría de los votos presentes] a las indicadas”. Esta autorización normativa se puede traducir en la posibilidad para el accionista minoritario de pactar un derecho de veto en relación con las propuestas que quiera implementar el accionista mayoritario, pues sin la participación y voto favorable del minoritario, no será posible su implementación.

En el contexto societario, el veto no es nada diferente al derecho que tiene un socio o accionistas para vedar o impedir que se tomen determinadas decisiones, bien sea por la asamblea o junta de socios, la junta directiva o el representante legal de la sociedad. Con el veto, la consideración y aprobación de determinadas propuestas requiere necesariamente de la participación de ese socio, cuya presencia en las reuniones y voto favorable se hacen indispensables para que la sociedad pueda adoptar decisiones válidas y, de esta manera, el socio o accionista asegura que su intervención y opinión sean tenidas en cuenta en el proceso decisorio de la compañía.

En el caso de la asamblea de accionistas, y si la sociedad tiene junta directiva, los accionistas tienen en principio una participación limitada en la vida de la sociedad referida a algunas decisiones trascendentales. Básicamente, la asamblea escoge la junta, aprueba informes anuales y operaciones fundamentales como la venta de determinados activos, fusiones, disolución, entre otros aspectos. No obstante lo anterior, la participación en la asamblea no confiere una posibilidad real de control o intervención en temas de dirección de la compañía y en el señalamiento de sus políticas y estrategia en la medida que esta función corresponde a otro órgano, como la junta directiva o la alta gerencia. Bajo esta circunstancia, el minoritario podría garantizar su participación en temas vitales acordando que su voto será necesario para decisiones como la designación y conformación de la junta y la alta gerencia, la implementación de nuevos productos o servicios, la definición de la estructura de la compañía, la celebración de contratos o préstamos, el otorgamiento de garantías, la emisión de acciones de la reserva, entre otros temas, bien sea mediante su aprobación previa o la ratificación de esas decisiones.

De igual manera, un esquema como el mencionado puede ser útil en sociedades que no tengan junta directiva y en las que los socios o accionistas tengan poder decisión sobre el rumbo y estructura del negocio de la sociedad en la asamblea o junta de socios. Para el efecto, la determinación expresa y precisa de las funciones del máximo órgano colegiado y una mayoría especial que incluya la participación del minoritario o la unanimidad, le podrían dar una protección adecuada.

En el caso de la junta directiva, el socio minoritario puede participar en este órgano y en esa medida influir en las decisiones de la sociedad. En efecto, un socio puede garantizar su representación de diferentes maneras. La primera es el sistema de cuociente electoral el cual se encuentra recogido para todas las sociedades que tengan junta directiva de acuerdo con el Código de Comercio, el cual puede ser útil cuando el minoritario tiene el cuociente o el residuo necesario para asegurarse un puesto en este órgano colegiado. De igual manera, mediante acuerdos de accionistas en los que se señale una participación específica para el socio minoritario, lo cual es válido y exigible entre los socios que así lo acuerden. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) se pueden establecer mecanismos como i) la posibilidad de elección de miembros por los socios fundadores de la compañía; ii) un acuerdo unánime de socios en el que se designe como miembro de la junta a un socio minoritario o a un representante de éste; y iii) mediante la creación de varias clases de acciones, de tal manera, que el socio minoritario sea el titular de una categoría a la que se le permita hacer la elección de determinado número de miembros de la junta directiva. De igual manera, y como mecanismo adicional a la participación en la junta directiva, se puede señalar que la junta directiva ejercerá sus funciones sujeta a una mayoría especial que requiera la participación del miembro designado por el minoritario o de la unanimidad de todos sus miembros.

En el caso del representante legal, normalmente, el mismo estará ligado o sujeto a un control más directo por parte del socio mayoritario o controlante. De esta manera, el minoritario puede prever mecanismos que prevengan acciones de los representantes legales que sean perjudiciales para su interés. Para eso, se puede limitar el marco de actuación del representante legal, someter varias de sus decisiones o actuaciones a la previa autorización de otros órganos en los que participe el socio minoritario, o la designación y permanencia del representante legal en su cargo sujeto al visto bueno del socio minoritario.

Finalmente, si bien son varias las ventajas del derecho de veto para el socio minoritario, su incorporación trae ciertos riesgos y desventajas a la compañía y al socio mayoritario. Algunos puntos, para tener en cuenta son: i) un socio con veto puede utilizar ese poder para obtener concesiones adicionales de los otros socios de la compañía como una condición para obtener su consentimiento para determinada acción u operación; ii) el veto le quita a la compañía flexibilidad la cual se puede necesitar para ajustarse a determinadas situaciones o condiciones de mercado; y iii) los altos requerimientos de votación aumentan los chances de parálisis corporativa.

El veto es una herramienta que puede ser de gran utilidad para equilibrar el gobierno de la sociedad y evitar el comportamiento oportunista que el socio mayoritario pueda ejercer con respecto al socio minoritario. Por supuesto, no resulta aplicable para todos los casos y circunstancias pues tendrán que existir incentivos lo suficientemente atractivos para que el mayoritario quiera ceder una parte del cómodo control que la brinda la ley de las mayorías. En todo caso, cuando se implementen mecanismos de veto el resultado debe ser fruto de un proceso de negociación en el que las partes evalúen las bondades y límites de la figura para que no se pase al otro extremo en el que el socio mayoritario quede sujeto al oportunismo del socio minoritario.