Diversidad e Inclusión

Por: Leonel Ariza

Perfil

Leonel Ariza

Es, como su nombre lo indica, una reunión en que se invita a debatir un tema. En este caso, se propondrán para discusión temas jurídicos que giran especialmente en torno al mercado de valores, los negocios bursátiles y la economía. No se busca sentar conclusiones ni consenso, sino generar un espacio de análisis y reflexión que pueda aportar en la evaluación y solución de los problemas o asuntos jurídicos en que se ven inmersos los distintos agentes e inversionistas del mercado.

Leonel Ariza

Ever Leonel Ariza Marín es abogado de la Universidad Javeriana, con estudios de especialización en Derecho Financiero y Bursátil y en Negocios Transnacionales en la Universidad Externado de Colombia, con 20 años de experiencia en el mercado de capitales. Fue funcionario y asesor de la Superintendencia de Valores. Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Fiduciaria Empresarial. Asesor y miembro externo del Consejo Directivo de la Bolsa de Bogotá S.A. Miembro de la Junta Asesora de la liquidación de la Bolsa de Bogotá. Gerente y Liquidador de Bermúdez y Valenzuela S.A. Comisionista de Bolsa. Asesor y Director del Grupo Jurídico del Área de Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia. Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Es Profesor de Derecho Bursátil en la Universidad Javeriana de Bogotá, y de la Maestría en Derecho Económico y la Especialización de Mercado de Capitales de dicha universidad. Autor del libro Autorregulación y Debido Proceso (Editorial Jurídica Ibáñez, 2012) y de varios artículos publicados en revistas especializadas. Actualmente es consultor independiente en temas legales del mercado de valores y Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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27 de Mayo de 2025

APROXIMACIÓN CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

Usualmente utilizo este blog para referirme a temas propios del derecho financiero o bursátil, y el principio de proporcionalidad en la graduación de sanciones, a priori, pareciera no tener relación con tales materias. Sin embargo, como el mencionado principio es común a las distintas manifestaciones del derecho sancionatorio, interesa y es objeto de estudio por quienes ejercen en las distintas ramas del derecho que establecen delitos, conductas o infracciones sancionables, como ocurre con el penal y el disciplinario, por supuesto, pero también con el financiero y el bursátil, entre otros. Debido a lo anterior, y dado su carácter transversal, encuentro importante señalar que recientemente se profirió una sentencia que me generó inquietudes con respecto a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad[1]. El caso, en síntesis, tiene que ver con un proceso disciplinario adelantado en contra de un abogado. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Córdoba “lo declaró disciplinariamente responsable por la infracción del deber consagrado en el numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la incursión en las faltas disciplinarias descritas en los numerales 1° y 6° del artículo 35, ambas en modalidad dolosa, y le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio de la profesión por un término de cuatro (4) meses.”[2] Al resolver el recurso de apelación interpuesto por parte del sancionado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (CNDJ) determinó que “la Comisión revocará y absolverá al investigado de la falta descrita en el artículo 35.1 de la Ley 1123 de 2007”.[3] La consecuencia natural de dicha decisión, como considero es previsible para cualquiera, ha debido ser la reducción de la sanción impuesta al abogado, dado que la primera instancia lo sancionó por dos cargos y el superior solo mantuvo uno de ellos. Pero es en la graduación de la sanción donde precisamente la sentencia de la CNDJ introduce un giro conceptual que no comparto. Señaló expresamente la CNDJ lo siguiente[4]: “Finalmente, se observa que la determinación y graduación de la sanción no fue apelada. No obstante, al margen de que el investigado será absuelto por una de las faltas reprochadas, al amparo del principio de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que la conducta por la cual se confirmará la responsabilidad disciplinaria del abogado implicó la no expedición de los correspondientes recibos por concepto de los diferentes pagos realizados al profesional del derecho durante un prolongado espacio que abarcó los años 2020, 2021, 2022 y 2023. “Así las cosas, esta colegiatura estima necesario, proporcional y razonable, mantener la sanción inicialmente impuesta, consistente en la suspensión del ejercicio profesional por el término de cuatro (4) meses.” (Lo subrayo) Una primera aproximación a la decisión anterior, planteada en sentido estrictamente práctico, evidencia un hecho paradójico. ¿Qué sentido tiene absolver al abogado de un cargo para que finalmente tenga que cumplir la misma sanción que se le impuso en primera instancia? Lo cierto es que la defensa del disciplinado, exitosa parcialmente, tuvo un efecto innocuo frente al ejercicio de su profesión, pues la suspensión impuesta se mantuvo por el mismo tiempo. Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la sentencia de la CNDJ merece comentarios adicionales: Debe resaltarse que la propia sentencia acude a citar el principio de proporcionalidad, en combinación con la necesidad y razonabilidad, para mantener incólume la sanción de primera instancia. ¿Cuál es entonces el entendimiento que tiene la CNDJ sobre el principio de proporcionalidad? Para resolver el interrogante debe precisarse que el Código Disciplinario del Abogado -Ley 1123/07- menciona el principio de proporcionalidad como uno de los criterios rectores que deben observarse en la graduación de las sanciones[5], pero no lo define. El Código General Disciplinario[6], aplicable en subsidio en todo aquello no regulado expresamente por la Ley 1123, tampoco. Lo propio puede decirse de los códigos Penal y de Procedimiento Penal. Procede considerar, entonces, que la CNDJ debería entender el principio de proporcionalidad conforme a lo que ha señalado la jurisprudencia. En ese sentido, la Corte Constitucional se ha referido al principio de proporcionalidad como un límite impuesto al legislador para establecer en la ley las penas o sanciones que constituyen la respuesta del estado frente a la comisión de los delitos o las faltas disciplinarias. Desde ese punto de vista, el principio implica que la determinación de la pena o sanción no puede ser excesiva; en otras palabras, que la respuesta punitiva de la rama legislativa al determinar las sanciones de ley se debe orientar por un razonamiento expreso que sustente el respeto a la prohibición de exceso en la limitación de derechos fundamentales.[7] En cuanto se refiere al ejercicio de graduación de la sanción en casos concretos, el principio de proporcionalidad se ha entendido por la jurisprudencia como la coherencia entre la sanción impuesta y la gravedad de la falta cometida. Su propósito es evitar que el funcionario a cargo del proceso sancionatorio incurra en un excesivo rigor punitivo. Lo anterior implica que tal funcionario efectúe una correcta valoración de la magnitud de la culpabilidad del infractor, así como de las circunstancias de agravación y atenuación previstas en la ley, y las aplique ponderadamente según las particularidades del caso específico.[8] Para evidenciar la importancia del principio de proporcionalidad es necesario precisar que el régimen disciplinario del abogado, como también ocurre en el régimen sancionatorio propio del derecho financiero y bursátil[9], no establece sanciones para cada tipo de falta o infracción cometida. Estos ordenamientos jurídicos se limitan a establecer, por separado, de una parte, las posibles infracciones en que puede incurrir el sujeto disciplinable y, de la otra, las modalidades y topes de las sanciones que pueden imponerse al infractor. Por tanto, el funcionario facultado para sancionar debe llevar a cabo un ejercicio de valoración para determinar, en primer lugar, cuál de las sanciones previstas en la ley es la que corresponde imponer a la respectiva infracción y, en segundo lugar, la intensidad o la dosimetría de la respectiva sanción, según los límites establecidos, es decir, fijar la sanción en algún punto entre el mínimo y el máximo previstos en la ley. Tal es la forma como se manifiesta o aplica en cada proceso sancionatorio el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, en el caso que se ha venido analizando, lo primero que debió valorar el magistrado a cargo en primera instancia fue si la sanción procedente era la de suspensión -pues también están previstas las de censura, multa y exclusión-[10], y una vez establecido lo anterior, tuvo que determinar el tiempo de suspensión, evaluando la culpabilidad del abogado disciplinado y aplicando al caso en particular los criterios de agravación y atenuación previstos en la ley.[11] A pesar de que no es deseable que ocurra, en este tipo de sistemas sancionatorios existe un amplio espacio para la subjetividad, a punto tal que el infractor no tiene manera de conocer de antemano cuál será la sanción que le será impuesta. Solo sabe qué sanciones establece la ley, pero no puede prever con certeza cuál de ellas ni con qué intensidad decidirá sancionársele. En el mismo sentido, y sin que ello signifique una licencia para pasar por alto la debida sustentación y el razonamiento pertinente, debe reconocerse que en estos regímenes la subjetividad que rodea el ejercicio de graduación de la sanción da lugar a que también haya un nivel importante de discrecionalidad en el actuar del funcionario a cargo. Como consecuencia, en ciertos casos resulta prácticamente imposible controvertir con éxito la graduación de una sanción, dado que ningún argumento es lo suficientemente sólido para rebatir el ejercicio de valoración. Me explico. Volviendo al caso del abogado que ocupa nuestra atención, si se tiene en cuenta que la sanción de suspensión prevista en la ley tiene un rango que va de dos meses a tres años[12] ¿con qué criterio de carácter objetivo podría cuestionarse que el tiempo de duración de la suspensión no ha debido ser de cuatro sino de tres o de cinco meses? O en otro contexto distinto, donde la discusión girara en torno a una sanción pecuniaria cuyos límites previstos en la ley están entre 1 y 100 SMLMV[13] ¿cómo podría cuestionarse que una sanción de multa no ha debido ser de 25 sino de 20 o de 30 SMLMV? En ejemplos como los planteados el principio de proporcionalidad termina siendo de difícil concreción. Por tanto, salvo que se demuestre la ocurrencia de un error material y evidente en el ejercicio de graduación de la sanción, la discusión para determinar si la suspensión o la multa debió ser una u otra entra en un terreno muy farragoso en el cual termina imponiéndose una subjetividad irrebatible. ¿Qué podría hacerse para solucionar estos inconvenientes? En el contexto del sector financiero y bursátil internacional existen modelos que, a pesar de no ser normas en sentido formal, establecen directrices para la graduación de sanciones, y cuyo principal objetivo radica, precisamente, en reducir al máximo las desviaciones de la dosimetría de sanciones que producen las inherentes subjetividad y discrecionalidad a las que se ha hecho referencia. Para ello acuden, entre otros aspectos, a establecer sugerencias específicas de sanción para cada conducta o infracción; a la indicación precisa de circunstancias de atenuación y agravación, tanto generales como aplicables a conductas específicas, y al establecimiento de una metodología de graduación que debe observarse para determinar la sanción a imponer en cada caso particular. Todo lo anterior propende por mantener en todos los casos la proporcionalidad de la sanción. A título de ejemplo, puede citarse un documento denominado “GENERAL PRINCIPLES AND GUIDELINES FOR SANCTIONS”[14], implementado por el Grupo Banco Mundial en conjunto con otras entidades financieras[15], y otro denominado “SANCTION GUIDELINES”[16], adoptado por la Financial Industry Regulatory Authority – FINRA[17], que contienen directrices específicas para la graduación de sanciones, las cuales deben ser observadas por sus funcionarios. Este tipo de modelos no están implementados formalmente en Colombia por entidades como la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Superintendencia Financiera o la Procuraduría General de la Nación, motivo por el cual los funcionarios que pertenecen a esas entidades carecen de una metodología uniforme para la graduación de las sanciones en el ejercicio de sus respectivas competencias. Probablemente existan puntos de vista diversos, inclusive contrarios, sobre la conveniencia o utilidad de implementar este tipo de soluciones en las distintas ramas del poder público en Colombia, pero soy de la opinión de que en mucho ayudarían a la determinación objetiva y proporcional de las sanciones en casos concretos. Además, la adopción de modelos estables que permanezcan a lo largo del tiempo tendría un efecto positivo adicional, pues reduciría las diferencias materiales que -en no pocos casos, lamentablemente- se presentan en el tipo e intensidad de las sanciones que se imponen en casos relativamente similares, lo cual representa otra forma de violar el principio de proporcionalidad al darse un trato desigual entre sancionados que han incurrido en las mismas infracciones. Las anteriores consideraciones, que no son más que una aproximación al tema, evidencian las dificultades que tiene la aplicación teleológica del principio de proporcionalidad en casos concretos. De allí que sea necesario adoptar criterios que proporcionen ciertas bases de seguridad jurídica y reduzcan el espacio a la subjetividad, hasta donde ello sea posible. En ese propósito, planteo inicialmente algunos criterios que, en mi opinión, deberían observarse en segunda instancia cuando el sancionado sea el único apelante:

Si el sancionado controvierte la ocurrencia de una o varias de las infracciones por las que ha sido sancionado, no es necesario que de manera principal o subsidiaria recurra también la sanción impuesta. Como consecuencia de lo anterior, si se le absuelve de una o de algunas de las infracciones por las que fue sancionado en primera instancia, se impone, en aplicación estricta del principio de proporcionalidad, la reducción proporcional de la sanción impuesta, y así debe decretarlo oficiosamente el superior.
Si el sancionado no controvierte la infracción sino el tipo de sanción impuesta o la intensidad de esta, el análisis del superior únicamente puede estar referido a determinar la procedencia o no de los argumentos planteados en el recurso de apelación, al contrastarlos con las consideraciones de graduación efectuadas por el funcionario que tuvo a cargo la primera instancia. Es violatorio del principio de proporcionalidad, en concordancia con la prohibición de fallar extra petita, que el superior se aparte de lo planteado en el curso del proceso e introduzca elementos nuevos apoyados en sus propios criterios, para con base en estos mantener la sanción impuesta.
Por último, el superior no puede aumentar la sanción impuesta con respecto a las infracciones que se confirmen. Si lo hace, claramente viola el principio de proporcionalidad, en concordancia con la prohibición conocida como reformatio in pejus, expresamente consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, según la cual el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

La sentencia de la CNDJ que motivó este artículo, a pesar de tratarse de un caso de apelante único, no tuvo en cuenta ninguno de los anteriores criterios, razón por la cual -a pesar de invocarlo- no aplicó debidamente el principio de proporcionalidad. En efecto, la sentencia (a) sugirió que mantenía la sanción debido a que no había sido apelada directamente; (b) invocó criterios nuevos y propios del superior sobre la gravedad de la infracción, para justificar de tal forma que mantenía la sanción de primera instancia y, por último, (c) desconoció la prohibición de reformatio in pejus, pues, con respecto a la infracción que confirmó, agravó la sanción impuesta en primera instancia. Desde mi punto de vista, la correcta aplicación del principio de proporcionalidad implicaba, necesariamente, haber reducido la sanción impuesta al abogado. No puede entenderse proporcional o, en otras palabras, coherente, razonable y pertinente con la gravedad de los hechos, que la sanción impuesta en un proceso por la comisión de dos faltas disciplinarias se mantenga a pesar de darse en el análisis del recurso de apelación, la absolución por una de ellas. [1] Sentencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, del 5 de febrero de 2025, Radicado 230012502000 2024 00032 01. [2] Ibidem. [3] Ibidem. [4] Ibidem. [5] Artículo 13. [6] Ley 1952/19, modificada por la Ley 2094/21. [7] Véanse, entre otras, las sentencias C-205-03, C-872-03 y C-829-14. [8] Véase, entre otras, la sentencia T-364-18. [9] El proceso sancionatorio está contemplado en los artículos 208 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. [10] Artículo 40 de la Ley 1123. [11] Así lo ha entendido la propia CNDJ. Véase, como ejemplo, la sentencia del 12 de marzo de 2025, Radicación No. 1100125020002021 01872 01. [12] Artículo 43, ibidem. [13] Artículo 42, ibidem. [14] https://thedocs.worldbank.org/en/doc/04f3eb81823dd7d82e24141c33d962a1-0090012021/general-principles-and-guidelines-for-sanctions [15] Fue firmado el 17 de septiembre de 2006 por las siguientes entidades: African Development Bank Group (AfDB), Asian Development Bank (ADB), European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), European Investment Bank (EIB), Inter-American Development Bank Group (IDB Group) y World Bank Group (WBG). [16] chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.finra.org/sites/default/files/Sanctions_Guidelines.pdf [17] FINRA es una organización privada sin fines de lucro, responsable, bajo la ley federal de los Estados Unidos de América, de supervisar a sus miembros. La Junta de Gobernadores de FINRA , órgano rector de ese organismo, está compuesta por gobernadores de la industria y gobernadores públicos, y sus operaciones se financian con las cuotas de los miembros, no con el dinero de los contribuyentes. Como organización autorreguladora (SRO), está registrada ante la SEC y realiza su nuestro trabajo bajo su supervisión, pero no forma parte del gobierno. Véase: https://www.finra.org/about