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Por Santiago Talero Rueda
El pasado 2 de febrero, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-058 de 2009, en la cual concedió la acción de tutela formulada por la ETB contra el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre dicha entidad y Telefónica Móviles Colombia S.A. (Telefónica).
En términos generales, la controversia entre las empresas involucradas radicaba en establecer el modelo o tipo de remuneración aplicable a unos contratos de acceso, uso e interconexión de redes telefónicas, por virtud de los cuales, Telefónica se obligó con la ETB a suministrarle el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, a cambio de una remuneración pagadera por la ETB.
En dichos contratos, se estableció una cláusula escalonada de solución de conflictos, la cual, palabras más palabras menos, establecía que las controversias se resolverían definitivamente mediante arbitraje, únicamente si fracasaban las instancias o filtros previos de solución, contemplados en la misma cláusula.
Tras una cadena de actuaciones, en las cuales no se agotaron los distintos filtros de solución previstos en la cláusula mencionada, Telefónica decidió formular demanda arbitral contra la ETB. El respectivo laudo arbitral, proferido en noviembre de 2007, declaró que la ETB había incumplido los contratos, le ordenó cumplirlos y la condenó a pagar una indemnización a Telefónica. ETB interpuso recurso de anulación del laudo arbitral ante el Consejo de Estado. El 15 de febrero de 2008, el Consejo de Estado avocó el conocimiento del recurso y suspendió los efectos del laudo arbitral. Unos días después, la ETB formuló, de manera paralela, acción de tutela frente al mismo laudo, la cual fue desestimada, en sendos pronunciamientos, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por el Consejo Superior de la Judicatura. Cuando la Corte Constitucional decidió revisar y fallar este asunto, el recurso de anulación continuaba su trámite ante el Consejo de Estado y estaba para sentencia.
Al anular el laudo arbitral y conceder la tutela, la Corte expuso múltiples consideraciones que merecerían un detenido análisis. Sin embargo, hay tres aspectos del fallo que merecen criticarse, dada su incidencia para el arbitraje en Colombia y para la seguridad jurídica. Ellos son: (i) la procedencia de la tutela; (ii) la amplitud de los criterios para “tumbar” los laudos arbitrales; y (iii) el peligroso exceso de planteamientos y consideraciones de la Corte referentes al arbitraje.
(i) Sobre la procedencia, como tal, de la acción de tutela, el ordenamiento jurídico colombiano y la propia Corte tienen establecido, de tiempo atrás, que la tutela es subsidiaria y excepcional. Ello significa que la tutela sólo procede cuando no exista otro mecanismo judicial idóneo para proteger derechos fundamentales, o cuando existiendo ese otro mecanismo, la persona afectada se encuentre ante un perjuicio irremediable.
Al conceder la tutela, la Corte le restó toda importancia al hecho de que la propia ETB haya empleado otro medio eficaz de defensa judicial en su defensa –el recurso de anulación del laudo- y que éste estuviera en trámite ante el Consejo de Estado y listo para sentencia.
En criterio de la Corte, “(…) aunque la ETB interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido y éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros. En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal…” De este modo, “(…) dada la naturaleza constitucional de la acción de tutela, ésta constituye el único mecanismo susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados por el Tribunal de Arbitramento…”
Este planteamiento de la Corte, que es la columna vertebral de su decisión, parecería llevar el arbitraje colombiano a los confines de la anarquía. Es evidente que la inmensa mayoría de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no están diseñados para la protección directa de derechos fundamentales, pero sí sirven como instrumentos para dicho propósito. El razonamiento de la Corte convertiría la tutela en un mecanismo judicial principal, cuando la propia Constitución la define como un mecanismo subsidiario y residual. Desde la perspectiva de los jueces encargados de la anulación de laudos, la consideración de la Corte implicaría desconocer que en las actuaciones y procedimientos judiciales también se debe privilegiar el derecho sustancial y los postulados constitucionales, tal como lo ordena la misma Constitución. Pero además, en el caso del arbitraje, la premisa parte de la base de que las causales de anulación de los laudos arbitrales no protegen derechos y garantías fundamentales, cuando ello no es del todo cierto, si se tiene en cuenta que buena parte de las causales de anulación de laudos arbitrales, tanto en Colombia como en el ámbito internacional, se enderezan a proteger las garantías fundamentales del debido proceso, como lo son el derecho a la contradicción, el derecho a ser oído y el derecho a un tratamiento imparcial del tribunal arbitral.
También es útil señalar que el recurso de anulación era idóneo en el caso concreto. Por una parte, uno de los principales argumentos de la ETB ante la Corte –la incompetencia del tribunal por no haberse surtido las instancias previstas en el contrato- ya se había invocado como sustento del recurso de anulación ante el Consejo de Estado. Y por otra parte, un eventual fallo desfavorable del Consejo de Estado le habría permitido a la ETB, de todos modos, acudir a la tutela, tal como ha ocurrido en muchos otros casos.
Por lo demás, es preocupante que la Corte haya abierto la posibilidad de fallos contradictorios frente a un mismo punto, como podría suceder en este caso, dado que el argumento de incompetencia del tribunal de arbitramento ya se había ventilado ante el Consejo de Estado –que no ha decidido- y ante la Corte, que ya decidió.
(ii) Sobre la amplitud de criterios para “tumbar” los laudos, la Corte ha venido sentando, de tiempo atrás, una doctrina de vías de hecho judiciales, la cual se ha convertido en un poderoso arsenal para que la parte inconforme cuestione los laudos mediante acciones de tutela.
En el fallo, la Corte se refirió a la naturaleza del arbitraje, señalando que éste es de única instancia, pues las partes deciden sustraer sus controversias del conocimiento y la decisión de los jueces ordinarios. De este modo, los laudos arbitrales no están sujetos a revisiones judiciales de fondo, dado que el arbitraje no conlleva esta posibilidad, como sí ocurre con la mayoría de procesos de la justicia ordinaria.
Tras formular estas acertadas precisiones, la Corte se refirió a su doctrina de vías de hecho judiciales, la cual le ha permitido revocar sentencias judiciales y laudos arbitrales por la vía de la acción de tutela. Una de las modalidades de la vía de hecho judicial es aquella conocida como defecto sustantivo. En general, según esta modalidad de “arbitrariedad judicial”, un juez o un árbitro resuelve un caso con base en normas inaplicables o en motivaciones o interpretaciones que no son razonables.
Paradójicamente, el defecto sustantivo es la antítesis de la naturaleza del arbitraje, precisamente porque le permite a un juez de tutela revisar el fondo de un laudo arbitral. De manera que la Corte, por la vía del defecto sustantivo del laudo, termina actuando como un juez de segunda instancia, reviviendo la discusión legal entre las partes cuando decide la respectiva tutela.
Eso fue exactamente lo que ocurrió en el caso concreto, pues la Corte se dedicó a discernir acerca de la discusión legal entre las partes, sin dar mayores explicaciones sobre la violación de los derechos fundamentales de la ETB como peticionaria de la tutela. La Corte entró a determinar cuál era el modelo de remuneración aplicable a estos contratos de telecomunicaciones, sobre la base de múltiples razonamientos de carácter legal y no constitucional. En síntesis, y al margen de que la Corte tuviese o no razón en su análisis legal, lo cierto es que terminó actuando como un juez de instancia, y no como juez de tutela, lo cual va en contravía de la naturaleza del arbitraje y convierte a la tutela en una segunda instancia de los laudos arbitrales.
(iii) El fallo de la Corte, al igual que muchos otros en materia arbitral, estuvo acompañado de múltiples referencias a fallos anteriores sobre la misma materia.
Quizás en su afán de ofrecer una pedagogía constitucional a los ciudadanos, la Corte optó, como muchas otras veces, por hacer un sinnúmero de referencias al arbitraje y a los distintos aspectos de este mecanismo de solución de conflictos. El resultado ha sido contraproducente: a mayor número de referencias sobre el arbitraje, mayor ha sido el riesgo de incurrir en contradicciones y ambigüedades, lo cual, lejos de inculcar una pedagogía constitucional o de precisar los alcances de una figura jurídica, termina confundiendo a la gente y creando una sensación de incertidumbre sobre el contenido y los efectos de los laudos arbitrales.
La Corte, al resolver la tutela solicitada por la ETB, se apoyó en el contenido de otros fallos, pero ignorando que algunos de estos contenidos bien la habrían llevado a negar la tutela en lugar de concederla. En últimas, este menú de planteamientos y consideraciones sobre el arbitraje, termina abriendo la puerta para decisiones constitucionales a la carta, es decir, basadas en el catálogo o conjunto específico o segmentado de precedentes que quiera invocar la Corte para sustentar sus decisiones. Y, a la larga, esto termina generando la percepción de que la Corte interpreta el derecho según los intereses que estén representados en una determinada controversia, lo cual no es sano para la pedagogía constitucional y para la seguridad jurídica en nuestro país.
La Corte debe proteger los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, pero cumpliendo con las reglas de juego que la Constitución establece. Ojalá llegue el momento en que nuestro máximo tribunal constitucional, de una manera sistemática, precisa y rigurosa, determine finalmente los alcances del arbitraje en Colombia, de manera que las tutelas se ciñan a los principios constitucionales por los cuales fueron creadas.
* Abogado y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The London School of Economics & Political Science. Profesor Universitario. Autor del Libro: Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable. Consultor Jurídico Independiente. Correo electrónico: stalero@cable.net.co
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