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En otro artículo de este blog (Crowdworkers, nuevo estatus jurídico) nos habíamos referido a los trabajadores de las plataformas digitales en donde el modelo de negocio está centrado en el acercamiento entre la demanda y la oferta de mercado, nos habíamos referido al tema para indicar que el equilibrio entre la dinamización de la economía, mediante la protección de los empresarios y la protección de los trabajadores evitando formas de precarización laboral, podría lograrse mediante un reforma legislativa que repensara las modalidades de formalización sin cargar excesivamente a ninguna de las partes estableciendo la posibilidad de pago del trabajo por horas; una hora de trabajo que contemplara trabajo y prestaciones sociales en un mismo monto.

 

Las opiniones anteriores las dimos en este blog en el año 2018 y el tema ha vuelto a tocar nuestra puerta con la regulación propuesta en el proyecto de reforma laboral presentado el 16 de marzo de 2023 por el Ministerio de Trabajo en el que se pretende regular lo que llamaron “Trabajo en plataformas digitales tecnológicas de reparto” y sobre el cual queremos compartir nuestra opinión y consideraciones.

 

 

Definiciones de Contexto

 

 

En primer lugar y para contextualizar, hablemos de las dos definiciones principales que trae el texto del proyecto de reforma laboral y que establecen  el ámbito de aplicación de las normas de la reforma:

 

  1. Trabajador digital en servicio de “reparto”

 

El proyecto de reforma laboral define en el artículo 22 al “trabajador digital en servicio de reparto o entrega” como la persona que “mediante el uso de plataformas digitales realiza servicios de reparto solicitados por un usuario o cliente”.

 

Desde nuestro punto de vista, esto no solo es una definición desafortunada sino mal estructurada, poco útil, escueta en lenguaje y que por tanto, se presta a malinterpretaciones. Sobre esta definición podemos establecer una interpretación amplia, entendiendo que se refiere a “todo trabajador que se dedica a entregar un bien que ha sido solicitado por un cliente”, o podemos establecer una interpretación cerrada, entendiendo que se refiere a “todo trabajador dedicado a la entrega de domicilios”.

 

De entrada entonces, podemos decir que en el proyecto, en efecto, hace falta estructurar una definición que nos permita establecer a quién queremos aplicar la norma. Adicionalmente, es necesario que se establezca si esta misma definición se refiere al trabajador de reparto de domicilios o si se refiere al reparto de bienes en general, teniendo en cuenta que trabajadores de reparto pudieran ser muchos, entre ellos, domiciliarios, mensajeros, trabajadores de servicios de carga, trabajadores de servicios postales, incluso conductores y además, todos pueden utilizar tecnologías para entregar “algo a un cliente que lo ha solicitado previamente”.

 

  1. “Plataformas digitales tecnológicas de trabajo de reparto o entrega”

 

Así llaman en el texto del proyecto de reforma laboral a las empresas que contratan o hacen uso de servicios de “trabajadores en servicio de reparto”. Aquí la definición dada por el proyecto se refiere a “personas naturales o jurídicas que operan o administran las plataformas digitales tecnológicas que realizan o prestan el servicio de reparto”.

 

Al igual que en la definición anterior referente a trabajadores, podemos interpretar este concepto como todo o nada, es decir, pudiera referirse a todas las empresas o a unas cuantas, no sabemos con certeza.

 

La verdad es que se puede tratar de “Rappi”, que entre sus variadas funcionalidades intermedia el servicio de domicilios o peor, podemos interpretar que cualquiera de las empresas que existen en el país o cualquier persona que administra una aplicación, propia o licenciada para entregar un bien solicitado por un cliente, cabe dentro del ámbito de aplicación.

 

 

El proyecto de reforma laboral y la relación de trabajo formal

 

Dadas las definiciones anteriores, el proyecto establece que los trabajadores de plataformas de reparto deben ser vinculados por parte de sus empleadores a las empresas de reparto mediante un contrato de trabajo formal, en este caso, de tiempo parcial, flexible y sin exclusividad (artículo 23 del texto de reforma).

En este punto no hay malentendidos estructurales de lenguaje en el texto de la reforma laboral, pero si podemos decir, que la bandera de la flexibilización de las relaciones laborales con la que quieren dar un contentillo a las observaciones del empresariado está siendo hondeada sin sustento o más bien, bajo engaño.

 

 

La cotización de la seguridad social y el pago por horas

 

 

La Ministra dice que la reforma deja abierta la posibilidad de que las empresas puedan realizar la cotización de la seguridad social de sus trabajadores por horas, pero la verdad es que esto no es lo que está escrito. El artículo 25 de la reforma lo único que dice es que el empresariado podrá pagar las cotizaciones a los sistemas de seguridad social conforme lo indicado en las normas de estos sistemas y lo cierto es que las normas de estos sistemas no están siendo modificadas, por lo cual, los empresarios siguen sin poder pagar trabajo por horas y sin poder hacer cotizaciones a la seguridad social de la misma manera.

 

El Gobierno, hasta ahora, no ha hablado de la reforma que se debe hacer a las normas de seguridad social para que el trabajo por horas sea una realidad y cuesta creer que hoy en día esté en capacidad política de arreglar este entuerto que, valga decir, lleva años sin ser solucionado, lo máximo que se consiguió en el pasado fue una norma que permite cotizar mínimo dos semanas de pensión y un mes de salud, sin fraccionamientos adicionales.

 

Para lograr el objetivo del trabajo por horas, hay que saber que esto no se soluciona con horarios parciales como cómodamente lo indica ministerio, ya que esto implica por lo menos medio tiempo y las cotizaciones a los sistemas de formas no congruentes a la hora trabajada. Se trata de permitir cotizaciones por horas efectivamente trabajadas, es decir, establecer que el trabajo por horas es una realidad en Colombia, pero desafortunadamente, esto es lo que no quieren decir.

 

 

El desconocimiento sobre las normas que rigen los modelos de negocio multilaterales o multiplataforma en el ámbito tecnológico

 

 

En los modelos de negocio de plataformas digitales confluyen y conviven múltiples normas que no sabemos si están siendo ignoradas a propósito por quienes redactaron el texto de la reforma o más grave, no se sabe si en realidad desconoces su existencia.

 

Para lo que aquí nos interesa, principalmente se aplican a estos modelos normas de derecho del consumo donde existen relaciones y actores como fabricantes, proveedores, distribuidores, consumidores y usuarios. Confluyen también normas propias del derecho comercial en donde tenemos contratos de intermediación regulados por la ley como el contrato de corretaje y el contrato de comisión, normas respecto de comercialización de productos y servicios en donde se aplican normativas internacionales y así, podríamos hacer una gran lista.

 

De acuerdo con lo anterior, creemos que no basta con decir que estos “trabajadores” deben tener un contrato de trabajo formal. La informalidad no se arregla simplemente diciendo que los “trabajadores de reparto”, por el solo y simple hecho de repartir, deben tener un contrato laboral y predicar con fundamento esto, la terminación de la contratación por prestación de servicios. Dar una definición muy pobre de “trabajador de reparto” y “plataforma de reparto” parece no ser la mejor técnica legislativa para arreglar un problema que es muy profundo y que abarca múltiples opciones y modelos de negocio ya aceptados y consagrados en la legislación.

 

De aprobarse el texto con esta redacción, en nuestra opinión no se cambiará nada más que los modelos de negocio de los empresarios, para ajustarse a lo que más les convenga en este país lleno de leyes y nos pasará lo mismo que a España con su “Ley Rider”,  no se aplicará y fenecerá ignorada, de hecho así viene sucediendo con las prohibiciones y sanciones a las plataformas de trasporte en Colombia, donde los conductores no dejaron de manejar y los taxistas vendieron el taxi para integrarse a la plataforma “uber”.

 

Debemos reconocer que existe toda una población que legítimamente sobrevive de las actividades de reparto y debemos aceptar que el gobierno, desafortunadamente no tiene dinero suficiente para subsidiar una alternativa que impida que caigan en la pobreza cuando se les prohíban sus contratos en las plataformas o cuando se repriman las formas en las que pueden trabajar, debemos acudir a formas más legitimas, por ejemplo formalizando el trabajo por horas.

 

Las reformas no se deben concentrar en una lucha de clases, actualmente se trata de buscar un punto medio en donde no se afecte el empleo del cual depende la salud económica de un país, y donde tampoco se afecte a todas las empresas del país donde más del 80% son “MiPymes”.

 

En nuestra opinión, está muy bien querer formalizar el trabajo, pero primero debemos dar de comer a quien lo necesita y no quitarle el trabajo a nacionales y extranjeros que encontraron en este país necesitado, una fuente de ingresos, en este sentido se deben ordenar las prioridades y conforme a ellas, legislar. Por lo tanto, No se trata de imponer un pliego de condiciones por parte de los trabajadores, se trata de negociar una reforma, un texto conciliado que reconozca la existencia de los intereses de lado y lado.

 

 

Si tienes alguna duda o inquietud en temas de emprendimiento, creación de empresas, estructuración de modelos de negocio, dudas jurídicas relacionadas o quiere una revisión jurídica en temas de tecnología, ingrese a https://abogadotic.com o escríbanos al correo servicioalcliente@abogadotic.co

 

Por: Natalia Ospina, nataliaospina@abogadotic.co

 

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Abogada especializada en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías. Con experiencia en asesoría y consultoría en el área de tecnologías de la información y comunicación - TIC, emprendimiento, contratación pública y privada en TIC, protección de datos personales, modelos de negocios web y aplicaciones. Socia fundadora de www.abogadotic.co

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